Distanze legali e permesso di costruire: cosa deve controllare il Comune

I limiti di natura legale

L’ordinamento giuridico ammette, in via generale, limitazioni di varia natura al diritto di costruire a presidio dei diritti dei terzi controinteressati. Nell’ambito del diritto civile si distinguono, in primo luogo, i c.d. limiti legali dell’attività edificatoria (sempre concernenti i rapporti tra proprietari di fondi confinanti), essenzialmente rivenienti nella disciplina contenuta nel Codice Civile, libro terzo (relativo alla proprietà), capo II: si tratta delle prescrizioni in materia di distanze nelle costruzioni (artt. 873 – 899 c.c.), distanze fra alberi e siepi (artt. 892 – 899 cc.); luci e vedute (artt. 904 – 906 c.c.).

I limiti legali, trovando applicazione generalizzata e conservando sempre il medesimo contenuto, concorrono a formare lo statuto generale dell’attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all’Amministrazione, che è tenuta a considerarli sempre[1].

La conferma di tale principio si è avuta nella recente sent. 10 gennaio 2026, n. 36 del TAR Marche, sez. II, la quale ha annullato un permesso di costruire in sanatoria perché l’ufficio tecnico non aveva considerato la presenza di una finestra situata a una distanza inferiore dal fondo della controinteressata rispetto a quanto previsto dall’art. 905 c.c., secondo cui:

• “Non si possono aprire vedute dirette verso il fondo chiuso o non chiuso e neppure sopra il tetto del vicino, se tra il fondo di questo e la faccia esteriore del muro in cui si aprono le vedute dirette non vi è la distanza di un metro e mezzo.
• Non si possono parimenti costruire balconi o altri sporti, terrazze, lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino, se non vi è la distanza di un metro e mezzo tra questo fondo e la linea esteriore di dette opere.
• Il divieto cessa allorquando tra i due fondi vicini vi è una via pubblica.”

Secondo quanto ribadito dai giudici marchigiani, i limiti di natura legale, “avendo carattere generale, concorrono a definire la regolamentazione dell’attività edilizia e rientrano tra gli elementi che l’amministrazione deve necessariamente valutare, in quanto incidono anche sul rapporto pubblicistico. In altre parole, il potere di autorizzare l’attività edificatoria deve essere esercitato dall’Amministrazione nel rispetto di tutte le norme che regolano la materia, sia che le stesse abbiano come oggetto diretto la cura dell’interesse pubblico, sia che regolano le relazioni tra privati cittadini.”

I limiti di natura negoziale

Accanto ai limiti di natura legale esistono i limiti c.d. negoziali, ossia derivanti non direttamente dalla legge ma discendenti dall’esercizio della volontà negoziale delle parti, tra i quali spiccano quelli scaturenti dall’art. 1117 c.c. (in materia di condominio) ed i diritti in re aliena, come il diritto di servitù[2]: si pensi, ad esempio, alla c.d. servitus altius non tollendi, ossia alla servitù di non sopraelevare, che impone al proprietario del fondo servente di non costruire oltre una certa altezza.

Secondo la giurisprudenza[3], tali limiti devono essere considerati in sede di istruttoria per il rilascio del permesso di costruire se effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, in modo che detto controllo si traduce in una mera presa d’atto, senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disamina dei rapporti civilistici sottostanti, non essendo tenuto l’ufficio tecnico a condurre ad approfondite e dispendiose verifiche circa i rapporti tra le parti contendenti[4], anche per non aggravare il procedimento[5] e considerato che il titolo viene rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi.

Diversamente, detti limiti non rilevano, visto che, come affermato dalla giurisprudenza, “in termini generali, la funzione autorizzatoria dell’amministrazione richiede un livello minimo di istruttoria, che comprende, comunque, l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza ed il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione … In mancanza di adeguati elementi istruttori, ritualmente acquisiti nel corso del procedimento, l’Amministrazione non ha l’obbligo di verificare l’inesistenza di diritti … che limitino l’ampiezza del titolo di proprietà del richiedente”[6].

Note

[1] TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sent. 28 settembre 2018, n. 924; Consiglio di Stato, sez. V, sent.  8 novembre 2011, n. 5894.
[2] TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 31 gennaio 2013, n. 313.
[3] Consiglio di Stato, sez. II, sent. 1° settembre 2022, n. 7648; TAR Toscana, sez. III, sent. 28 febbraio 2023, n. 231.
[4] TAR Campania, Napoli, sez. IV, sent. 25 febbraio 2011, n. 1165; Salerno, sez. I, sent. 31 marzo 2013, n. 313.
[5] TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 27 settembre 2013, n. 1985.
[6] TAR Puglia, Lecce, sez. III, sent. 19 giugno 2020, n. 651, richiamando Consiglio di Stato, sez. V, sent. 22 giugno 2000, n. 352.
Cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 15 novembre 2017, n. 5270, secondo cui “il potere di verifica del titolo non significa che l’amministrazione abbia l’obbligo di complessi e laboriosi accertamenti, diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile considerato. Anzi, il principio generale del divieto di aggravamento del procedimento consente all’amministrazione di valorizzare gli elementi documentali forniti dall’interessato; non grava dunque sul comune l’onere probatorio di appurare l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidano sull’edificazione. In assenza di adeguati elementi istruttori acquisiti nel corso del procedimento, la concessione è legittimamente rilasciata ancorché sia accertata successivamente l’esistenza dei vincoli civilistici predetti, tanto che la concessione stessa è rilasciata sempre salvo diritti dei terzi” (Cons. St. sez. IV, 23 maggio 2016 n. 6312; Cfr. anche Cons. Stato, IV, 12 marzo 2007 n. 1206)”.
Cfr., infine, TAR Sardegna, sez. II, sent. 12 giugno 2023, n. 425, secondo cui, dinanzi ad una pretesa servitù di non sopraelevate e di cui non si ha certezza, non si può pretendere che l’ufficio tecnico comunale non rilasci un titolo edilizio.