Modifiche in corso d’opera: le possibilità di intervento del direttore dei lavori

Il percorso normativo

Nel d.lgs. 163/2006, ora abrogato e attualmente sostituito dal d.lgs. 36/2023, al comma 3 dell’articolo 132 (varianti in corso d’opera) veniva riportato:
…”3. Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati, non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell’appalto e che non comportino un aumento dell’importo del contratto stipulato per la realizzazione dell’opera.”…

In questo caso la prescrizione normativa è estremamente chiara in merito ai lavori di dettaglio:

• devono essere inferiori al 10 o 5% dei lavori indicati, ovvero non devono incidere in quelle categorie di opere più delle percentuali indicate;
• non devono produrre un aumento dell’importo contrattuale complessivo (in questo caso si parla solo di aumento).

Il concetto non lascia alcun dubbio e viene ribadito, sempre nello stesso d.lgs. 163/2006 al comma 2 dell’articolo 205 (ambito beni culturali), in questa forma:
…” 2. Non sono considerati varianti in corso d’opera gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, finalizzati a prevenire e ridurre  i pericoli di danneggiamento o deterioramento dei beni tutelati, che non modificano qualitativamente l’opera nel suo insieme e che non comportino una variazione in aumento o in diminuzione superiore al venti per cento del valore di ogni categoria di lavorazione, senza modificare l’importo complessivo contrattuale.”

Per i beni culturali, pertanto, fermo restando il vincolo di non modificabilità dell’importo contrattuale, vengono fissati alcuni punti:

• le modifiche sono finalizzate a prevenire o ridurre i pericoli di danneggiamento;
• non devono modificare qualitativamente l’opera;
• non possono incidere (in aumento o in diminuzione) più del 20% di ogni categoria di lavorazione;
• non devono modificare (da intendersi in aumento o in diminuzione) l’importo contrattuale complessivo.

Si arriva al d.lgs. 50/2016 dove gli unici riferimenti alle modifiche di dettaglio si trovano al comma 1 dell’articolo 149 (ambito beni culturali) dove viene specificato:
“…1. Non sono considerati varianti in corso d’opera gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, finalizzati a prevenire e ridurre i pericoli di danneggiamento o deterioramento dei beni tutelati, che non modificano qualitativamente l’opera e che non comportino una variazione in aumento o in diminuzione superiore al venti per cento del valore di ogni singola categoria di lavorazione, nel limite del dieci per cento dell’importo complessivo contrattuale, qualora vi sia disponibilità finanziaria nel quadro economico tra le somme a disposizione della stazione appaltante.”…
 
Le prescrizioni di questo comma risultano essere:

• sono finalizzate a prevenire o ridurre i pericoli di danneggiamento;
• non devono modificare qualitativamente l’opera;
• non possono incidere (in aumento o in diminuzione) più del 20% di ogni categoria di lavorazione;
• devono rientrare nel limite del 10% importo complessivo del contratto qualora vi sia disponibilità nelle somme a disposizione del quadro economico.

Il riferimento alla disponibilità finanziaria del 10% nel quadro economico rende questa variazione un incremento dell’importo contrattuale, disposto dal direttore dei lavori (se non si trattasse di un aumento contrattuale non sarebbe necessario utilizzare eventuali economie estratte dalle somme a disposizione) in difformità riaspetto a due principi giuridicamente consolidati:

• il direttore dei lavori non detiene autonomo potere negoziale (esclusivo dell’organo deliberante della stazione appaltante);
• la variazione del contratto, in aumento o in diminuzione, costituisce modifica sostanziale e confligge con il principio del mantenimento dell’equilibrio contrattuale (articolo 9 del d.lgs. 36/2023) rispetto al quale il d.l. non ha titolo a disporre.

Successivamente si arriva al comma 7 dell’articolo 8 del d.M. 49/2018, decreto ad oggi non esplicitamente abrogato ma superato da norme successive, che stabiliva:
…”7. Il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole preventivamente al RUP.”….
Anche in questo caso, senza la specificazione dei limiti percentuali sulle categorie, la prescrizione che resta immutabile è:

• le modifiche di dettaglio, disposte dal direttore dei lavori, non devono comportare un aumento o diminuzione dell’importo contrattuale complessivo.

Le modifiche di dettaglio nel d.lgs. 36/2023

Nel codice attualmente vigente le modifiche di dettaglio sono disciplinate nei punti riportati di seguito:

1. Articolo 1, comma 2, lettera q) dell’allegato II.14 al d.lgs. 36/2023
   …“ q) fornire al RUP l’ausilio istruttorio e consultivo necessario per gli accertamenti finalizzati all’adozione di modifiche, variazioni e varianti contrattuali, ferma restando la possibilità di disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole preventivamente al RUP;”…
2. Articolo 5, comma 9, dell’allegato II.14 al d.lgs. 36/2023
   …” 9. Il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole preventivamente al RUP.”…
3. Articolo 21, comma 1, dell’allegato II.18 (ambito beni culturali) al d.lgs. 36/2023
   …” 1. Non sono considerati varianti in corso d’opera gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, finalizzati a prevenire e ridurre i pericoli di danneggiamento o deterioramento dei beni tutelati, che non modificano qualitativamente l’opera e che non comportino una variazione in aumento o in diminuzione superiore al 20 per cento del valore di ogni singola categoria di lavorazione, nel limite del 10 per cento dell’importo complessivo contrattuale, qualora vi sia disponibilità finanziaria nel quadro economico tra le somme a disposizione della stazione appaltante.”…

Il testo dell’articolo 21, comma 1 dell’allegato II.18 ripete pedissequamente quanto indicato dall’articolo 149, comma 1 del d.lgs. 50/2016 lasciando del tutto irrisolto il problema della conformità normativa del limite operativo del direttore dei lavori rispetto alle modifiche di dettaglio e determinando un’interpretazione, purtroppo sostenuta da una stesura della prescrizione orientata verso l’incremento dell’importo contrattuale disposto dallo stesso d.l..

I principali elementi di conformità delle modifiche di dettaglio sono riportati nello schema seguente:

 
Per una puntuale individuazione delle modifiche sostanziali si riporta quanto prescritto dall’articolo 120, comma 6 del d.lgs. 36/2023:
…” 6. La modifica è considerata sostanziale quando altera considerevolmente la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 3, una modifica è considerata sostanziale se si verificano una o più delle seguenti condizioni:

• a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
• b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
• c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
• d) un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1, lettera d).”