Modifiche dei lavori e varianti con il dlgs 50/2016 e il dm 49/2018

Le variazioni dei lavori sono riconducibili a due fattispecie principali: modifiche dei lavori senza necessità di una nuova procedura; modifiche dei lavori con obbligo di avviare una nuova procedura di appalto.

In ogni caso, le modifiche o le varianti dei contratti di appalto in corso devono essere autorizzate dal Rup.

Modifiche dei lavori senza una nuova procedura

Ai sensi dell’articolo 106, comma 1 del d.lgs. 50/2016 possono essere autorizzate dal Rup, nei contratti di appalto nei settori ordinari e speciali, senza una nuova procedura di affidamento, le modifiche che ricadono nei casi seguenti:

a) modifiche che, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara fissando la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere effettuate; per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo sono valutate con prezzari regionali solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà;

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un eventuale cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti e l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50% del valore del contratto iniziale sia: 1) impraticabile per motivi economici o tecnici; 2) causa, per la stazione appaltante, di notevoli disguidi o di una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte e due le seguenti condizioni e sempre che l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50% del valore del contratto iniziale: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili (anche nuove disposizioni legislative); in tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

d) subentro di un nuovo contraente a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione secondo quanto previsto dalla lettera a); 2) all’aggiudicatario iniziale succede un altro operatore economico che soddisfi i requisiti iniziali e senza modifiche del contratto o elusione del codice; 3) nel caso in cui la stazione appaltante si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;

e) modifiche non sostanziali ai sensi del comma 4 dell’articolo 106 del d.lgs. 50/2016 (le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche).

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Sulla base di quanto indicato è possibile, quindi, non attivare una nuova procedura anche quando l’aumento del prezzo non superi il 50% del contratto originario, purché la fattispecie rientri in una delle due seguenti condizioni:

-per lavori supplementari che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici; 2) comporti per la stazione appaltante notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

-quando sussistono tutte e due le seguenti condizioni: 1) la necessità di modifica è determinata da condizioni impreviste e imprevedibili (in questo caso assumono la denominazione di varianti in corso d’opera); 2) la modifica non altera la natura del contratto.

Le modifiche dei lavori possono essere effettuate senza la necessità di una nuova procedura anche quando si verificano entrambi i seguenti punti: il valore della modifica è al di sotto delle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. 50/2016; modifiche al di sotto del 10% del valore del contratto, per i servizi e le forniture e al di sotto del 15% del valore iniziale del contratto di lavori nei settori ordinari.

Anche nel caso di errori progettuali che pregiudichino la realizzazione dell’opera, la modifica senza necessità di una nuovo procedura è consentita solo quando ricorrano entrambi i due punti sopra richiamati.

Modifiche dei lavori sostanziali, nuova procedura d’appalto

Per tutte le modifiche dei lavori non incluse nei casi previsti per quelle che non necessitano una nuova procedura (commi 1 e 2 dell’articolo 106, d.lgs. 50/2016) e per quelle che richiedono modifiche sostanziali (v. articolo 106, comma 4 del d.lgs. 50/2016) delle opere è obbligatorio attivare una nuova procedura d’appalto (articolo 106, comma 6, d.lgs. 50/2016).

Si definiscono modifiche sostanziali quelle che rientrano in una o più delle seguenti condizioni:
– modifica che introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati o offerte diversi;
– si modifica l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
– la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
– se un nuovo contraente sostituisce quello iniziale in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

La normativa vigente ha ormai chiarito i limiti e le modalità di predisposizione delle varianti e le valutazioni che hanno portato, già da tempo, il legislatore e la giurisprudenza a porre il limite del 50% dell’importo dell’appalto principale come soglia oltre la quale non è più possibile introdurre varianti in aumento al progetto.

Come già ricordato l’istituto della variante non può alterare l’impostazione progettuale così come definita dal contratto principale di appalto e sul quale si basano i rapporti tra stazione appaltante ed esecutore finalizzati alla realizzazione di un’opera definita nelle sue parti e funzioni.

Le valutazioni effettuate dalla giurisprudenza in merito a varianti oltre il sesto quinto, ribadiscono che i limiti posti allo ius variandi, che resta un esercizio legittimo della potestà di apportare variazioni al contratto originario a seguito di atto aggiuntivo, sono determinati da condizioni di carattere qualitativo (legati alla circostanza che i lavori in variante non fossero presenti nel progetto originario a causa di evento imprevisto e quindi necessari per esigenze di compiutezza e rispondenza dell’opera in quanto tecnicamente ed economicamente non separabili dall’appalto principale) e quantitativo (limiti posti dalla normativa comunitaria che non consente per lavori complementari il superamento del 50% dell’ammontare del primo appalto, anche se previsti da più perizie di variante, per poter essere affidati allo stesso imprenditore senza una nuova gara).

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Le variazioni fino a 1/5 dell’importo contrattuale

Nel caso di variazioni dei lavori, in aumento o diminuzione, fino alla concorrenza di 1/5 dell’importo del contratto iniziale, l’articolo 106, comma 12 del d.lgs. 50/2012 prevede che la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione delle modifiche alle stesse condizioni previste dal contratto originario. In questo caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto e la perizia suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso (articolo 8, c. 4, d.M. 49/2018).

Questa condizione, che deve essere gestita dal Rup, prevede che nella definizione dei costi delle opere da eseguire, venga applicato all’appaltatore lo stesso ribasso d’asta sancito nel contratto originario, ferma restando la previa verifica della disponibilità delle risorse necessarie alla copertura di spesa (quando si tratta di variante in aumento).

Approvazione delle varianti

A seguito dell’emanazione del d.M. 49/2018 e sulla base di quanto già prescritto dall’articolo 106 del d.lgs. 50/2016, è possibile fare una sintesi delle modalità di autorizzazione e approvazione delle varianti:
– le variazioni o varianti sono autorizzate dal Rup secondo ordinamento in vigore presso la stazione appaltante (art. 106, c. 1, codice);
– le modifiche di dettaglio che non comportano aumento o diminuzione dell’importo contrattuale che sono dirette a migliorare aspetti funzionali dell’opera e non alterano in maniera sostanziale il progetto sono disposte solo dal direttore dei lavori (art. 8, c. 7, d.M. 49/2018);
– le maggiori spese per nuovi prezzi rispetto al quadro economico di progetto sono approvate solo dalla stazione appaltante (art. 8, c. 6, d.M. 49/2018);
– le varianti in corso d’opera per appalti sotto-soglia o inferiori al 10% dell’importo contrattuale, per appalti sopra-soglia sono approvate da parte della stazione appaltante (art. 106, c. 14, codice).

Quindi si determinano due condizioni di fondo:
– modifiche di dettaglio che non comportano aumento o diminuzione dell’importo contrattuale sono disposte e approvate direttamente dal direttore dei lavori e comunicate al Rup;
– per le modifiche che comportano aumento o diminuzione di spesa, il Rup autorizza il d.l. alla redazione della variante che deve essere approvata dalla stazione appaltante che è l’unico soggetto deputato ad approvare voci di spesa dell’Ente.

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