È il Consiglio di Stato con la sentenza 1299/2018 del 2 marzo ad affermarlo: l’elenco dei “gravi illeciti professionali” dei quali, secondo il Codice Appalit, la stazione appaltante deve dimostrare la colpevolezza dell’operatore “con mezzi adeguati” è solo esemplificativo. La norma ha infatti anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”. La V Sezione del Consiglio di Stato esclude anche un contrasto di tale interpretazione con i principi comunitari.
Illeciti professionali nel Codice Appalti
L’elenco degli illeciti professionali è contenuto nell’art. 80, comma 5, lett. C) del Codice Appalti d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed è rimasto invariato dopo l’entrata in vigore del Correttivo del Codice d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017.
Anche se “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” sono rilevanti “[…] se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali” (si veda il punto 2.2.1.2 e delle linee guida Anac n. 6 del 2016/2017. Il punto 2.2.1.3 delle stesse linee guida comprende nell’elenco delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di un’obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento.
La sussistenza e la gravità dell’inadempimento, del ritardo o del comportamento scorretto ai fini dell’esclusione dalla gara obbligano all’esclusione quando producono gli effetti tipizzati dalla norma. Costituisce (punto 2.2.1.1 delle linee guida) mezzo adeguato di dimostrazione anche il provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato. Questa ricostruzione della portata della norma non comporta, secondo il Collegio, una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, anche se non sono immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e impediscano la partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente.
Piuttosto, quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivarlo e dovrà fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati”.
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