Il quesito in esame riguarda l’automaticità o meno dell’esclusione, in sede di offerta, del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio.
Con la decisione n. 3504 del 04.06.2020, il Consiglio di Stato, sezione V, ha chiarito la portata dell’art. 80, comma 1 e comma 5, D. Lgs 50/2016 e ss.mm. ii. alla luce della normativa comunitaria, in particolare degli artt. 57 e 71 della direttiva 24/2014/UE e della decisione della Corte di Giustizia del 30 gennaio 2020, emessa nella causa C-395/18, in materia di esclusione di un operatore economico in fase di gara per perdita dei requisiti di un subappaltatore. Vediamo in dettaglio la questione.
Subappalto necessario, il subappaltatore senza requisiti è ammissibile?
Segnatamente la Corte di Giustizia con decisione del 30 gennaio 2020 aveva chiarito come nulla vietasse alla normativa nazionale di prevedere la facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere un operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore fosse stato constatato il motivo di esclusione previsto dall’art. 80 D. Lgs 50/2016 ss.mm.ii.
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Per contro, la Corte di Giustizia aveva rilevato nella decisione sopra citata che sia la direttiva 24/2014/UE sia il principio di proporzionalità impedivano, tuttavia, alla normativa nazionale di prevedere il carattere automatico di tale esclusione, con la possibilità invece di consentire la sostituzione dei subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi venissero indicati in gara.
Sicché, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato rileva come le disposizioni dell’art. 80, comma 1 e comma 5, D. Lgs 50/2016, che sembrano invece prevedere la esclusione automatica del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilità di sostituirlo, possano prestarsi a dubbi di compatibilità comunitaria.
Il Collegio, tuttavia, con la sentenza 3504 del 4 giugno 2020 riesce a dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, comma 1 e comma 5, D.Lgs 50/2016, ritenendo che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori (obbligo di indicazione della terna attualmente sospesa sino al 31 dicembre 2020), è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente la circostanza che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.
Il Consiglio di Stato rileva proprio come siffatta interpretazione “comunitariamente orientata” sia oggi imposta dalla sopravvenuta decisione della Corte di Giustizia, secondo cui non è consentita l’esclusione automatica dell’impresa concorrente che abbia indicato un subappaltatore per il quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione circa la sostituzione del subappaltatore.
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Infine, il Consiglio di Stato procede a estendere analogicamente tale interpretazione all’ipotesi in cui il subappaltatore indicato sia risultato privo dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione da subappaltare, anche in caso di subappalto necessario o qualificatorio.
Tale ipotesi, definita dal Collegio “oggettivamente meno grave della ricorrenza di una causa di esclusione”, è considerata a maggior ragione equiparabile a quest’ultima, come dimostrato dalla previsione dell’art. 71, comma 6, della direttiva 2014/24/UE che individua la sostituzione del subappaltatore come rimedio praticabile in caso di sussistenza sia di motivi obbligatori di esclusione sia di motivi non obbligatori di esclusione.
D’altronde detta equiparazione è riconosciuta già dal citato parere n. 2286/2016 dello stesso Consiglio di Stato, con cui si è ritenuta possibile la sostituzione del subappaltatore, anche quando indicato in gara, se sia risultato privo dei requisiti oppure della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare.
Conclusione
In sintesi, con tale decisione è definitivamente sancito il principio per cui quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio.
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