Gazebo da giardino: differenze dal pergolato e titolo abilitativo necessario

Ecco, come ogni lunedi, una selezione di alcune sentenze. Questa settimana parliamo di: osservazioni al piano regolatore generale; sopraelevazioni; permesso di costruire: decadenza, necessità per la costruzione di gazebo, legittimazione alla richiesta del permesso, silenzio-assenso sull’istanza di rilascio, necessità dell’istanza di proroga.

Gazebo: necessità del permesso di costruire

Come osservato dalla giurisprudenza, <<il “pergolato”, rilevante ai fini edilizi, può essere inteso come un manufatto avente natura ornamentale, realizzato in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di fondamenta, che funge da sostegno per piante rampicanti, attraverso le quali realizzare riparo e/o ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni>> (Consiglio di Stato, IV, 29 novembre 2011, n. 5409), consistente, quindi, “in un’impalcatura, …., costituita da due (o più) file di montanti verticali riuniti superiormente da elementi orizzontali posti ad una altezza tale da consentire il passaggio delle persone ….,per sua natura, …aperta su almeno tre lati e nella parte superiore” (Consiglio di Stato, VI, 25 gennaio 2017, n. 306).

Il gazebo, invece, “nella sua configurazione tipica, è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili … realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi” (Consiglio di Stato, VI, cit., n. 306/2017).

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale “i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti” (Consiglio di Stato, VI, 3 giugno 2014, n. 2842), non potendo “comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2011, n. 986; id., V, 12 dicembre 2009, n. 7789;. id., V, 24 febbraio 2003, n. 986; id., V, 24 febbraio 1996, n. 226)” (Consiglio di Stato, VI, cit., n. 2842/2014).

Pertanto, “i gazebo non proprio precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 2003, n. 7822)” (Consiglio di Stato, VI, 12 dicembre 2012, n. 6382) e conseguente assoggettabilità al regime edilizio del permesso di costruire, in ragione della riconducibilità alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 D.P.R. n. 380/2001 (a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non “siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”).

Conseguentemente, serve il permesso di costruire per un gazebo con copertura “in tavolato con assi di legno e sovrastante impermeabilizzazione con tesserine di cartone catramato quarzate, a spiovente avente altezza massima al colmo di mt. 2,80 e altezza in gronda di mt. 2,08”, i cui quattro angoli “sono dotati di grigliato realizzato in listelli di legno a ventilazione totale”, realizzando, così, una parziale “gabbia” di legno, ancorché non definita da chiusure “piene”: per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, in quanto gazebo “non precario”, con ogni evidenza diretto a soddisfare esigenze permanenti -, è necessario il titolo edilizio.

Quali permessi servono per fare un pergolato? Leggi Pergolato, significato e novità sui permessi che servono per realizzarlo

Gli interventi edilizi: definizioni e titoli abilitativi – II edizione

Le recenti novità normative contenute nel c.d. Decreto SCIA 2 (decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222, Individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), silenzio assenso e comunicazione e di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi dell’articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124) hanno imposto un aggiornamento dell’e-book ed un rivisitazione del contenuto.L’occasione ha consentito, inoltre, di aggiungere alcuni nuovi riferimenti giurisprudenziali e modificare l’appendice normativa.Quale titolo edilizio deve richiedersi per trasformare una porta in una finestra? O per aggiungere un balcone ad una parete? O per rifare i servizi igienici ormai vetusti? O, ancora, per modificare la distribuzione interna dei locali dell’appartamento?Sono alcuni dei dubbi che possono accompagnare le decisioni di effettuare determinati interventi edilizi nella propria abitazione e che, se non correttamente risolti, possono comportare il pagamento di sanzioni e, in taluni casi, anche la demolizione di quanto realizzato.Questa Guida in formato ebook ha lo scopo di fornire indicazioni sulle diverse tipologie di interventi edilizi secondo la classificazione fornita dal Testo Unico Edilizia, sui titoli necessari da richiedere e sulle possibili sanzioniOgni capitolo si occupa di una diversa tipologia di intervento, evidenziando gli aspetti peculiari di ciascuno, con un linguaggio semplice ed uno stile agile e veloce e con la rassegna di relativa casistica.La struttura semplice e chiara e gli esempi riportati rendono l’opera utile al cittadino che, prima di effettuare un intervento, vuole informarsi e decidere con cognizione di causa; i riferimenti normativi e giurisprudenziali rendono l’opera interessante anche per gli uffici tecnici comunali e per i professionisti tecnici e legali nello svolgimento delle proprie funzioni e attività.Contiene una tabella riepilogativa per attività edilizia libera, Cila e Scia, aggiornata ai recenti decreti SCIA 1 e SCIA 2.Antonella Mafrica, Dottoressa in giurisprudenza, esperta in edilizia, urbanistica e diritto degli enti locali, collabora con siti giuridici (tra i quali www.ediliziaurbanistica.it) e società di consulenza; è coautrice, insieme a Mario Petrulli, di pubblicazioni per Maggioli Editore.Mario Petrulli, Dottore in giurisprudenza, abilitato alla professione di avvocato, esperto in edilizia, urbanistica e diritto degli enti locali; è coautore, insieme ad Antonella Mafrica, di pubblicazioni per Maggioli Editore.

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Sopraelevazioni: Rispetto delle distanze ex DM n. 1444/1968

L’art. 9 del DM 2 aprile 1968 n. 1444, recante “limiti di distanza tra i fabbricati”, prevede, tra l’altro, che le distanze minime tra i fabbricati: “nelle altre zone, con riferimento a “nuovi edifici […] in tutti i casi . . . di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti”.

Le stesse disposizioni, dettate con riferimento agli strumenti urbanistici ad esse successivi, si impongono inderogabilmente, al punto da sostituire per inserzione automatica eventuali disposizioni contrastanti (cfr. Cass. civ., sez. II, 12 febbraio 2016 n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2015 n. 1951).

La finalità del DM n. 1444 del 1968 di prescrivere precise distanze tra fabbricati è infatti quella di garantire sia l’interesse pubblico ad un ordinato sviluppo dell’edilizia, sia l’interesse pubblico alla salute dei cittadini, evitando il prodursi di intercapedini malsane e lesive della salute degli abitanti degli immobili (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016 n. 856).

Le distanze previste dall’art. 9 cit. sono dunque coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile (cfr. Cons. stato, sez. IV, 3 agosto 2016, n. 3510).

La sopraelevazione di un primo e secondo piano su un fabbricato preesistente posto sul confine è opera da considerarsi come una “nuova costruzione” ai fini del rispetto della distanza di 10 metri imposta dal DM n. 1444/1969 (cfr. Cass. civ. sez. II, 27 marzo 2014, n. 7291).

In particolare, il limite di 10 m. di distanza, di cui al già citato art. 9, primo comma n. 2. D.M. n. 1444/1968, da computarsi con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non anche alle sole parti che si fronteggiano (Cons. Stato, sez. IV, 11 giugno 2015 n. 2661), presuppone la presenza di due “pareti” che si fronteggiano, delle quali almeno una finestrata (Cons. stato, sez. IV, 26 novembre 2015 n. 5365; id., 19 giugno 2006 n. 3614). Più precisamente, la giurisprudenza ha affermato che il limite predetto presuppone “pareti munite di finestre qualificabili come vedute”.

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Osservazioni al piano regolatore generale: motivazione per il rigetto

Le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore generale (cfr. fra le recenti, Consiglio di Stato, IV Sez. nn. 3643 del 2016 e 874 del 2017).

D’altra parte, su un piano più generale, le scelte effettuate dall’Amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico- discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.

In questo senso, le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.

Permesso di costruire: decadenza, necessità di un provvedimento

Come ritenuto dalla prevalente giurisprudenza, infatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4823 del 22 ottobre 2015), pur dovendosi ritenere che “la decadenza del permesso di costruire costituisce un effetto che discende dall’inutile decorso del termine di inizio e/o completamento dei lavori autorizzati”, è, tuttavia, “condizione indispensabile perché detto effetto diventi operativo, l’adozione di un provvedimento formale da parte del competente organo comunale, ancorché meramente dichiarativo e con efficacia ex tunc, qualunque sia l’epoca in cui è stato adottato e quindi anche se intervenuto molto tempo dopo che i termini in questione erano inutilmente decorsi, e ancorché i suoi effetti retroagiscano al momento dell’evento estintivo”.

Legittimazione alla richiesta del permesso di costruire: preliminare d’acquisto

L’art. 11 D.P.R. n. 380/2001 dispone espressamente che “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo.”

Tale disposizione amplia il novero dei soggetti legittimati a chiedere il titolo edilizio a tutti coloro che hanno con l’immobile una relazione giuridica qualificata, secondo quanto già statuito dalla giurisprudenza, secondo cui “E tale (legittimato a chiedere il titolo edilizio) deve ritenersi senz’altro il legittimo conduttore, titolare di un diritto personale di godimento sulla base di un contratto stipulato col promissario acquirente del bene che, a sua volta, sarebbe comunque autonomamente legittimato a richiederlo sulla base della giurisprudenza amministrativa che valorizza l’esperibilità, in tali ipotesi, della tutela in forma specifica (ex art. 2932 cc)” (TAR Sardegna, sent. n. 160/2016).

E ciò in conformità, del resto, a quanto stabilito anche dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale legittimati all’istanza di concessione edilizia sono i detentori di un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l’attività edificatoria, tra cui il preliminare di acquisto, perché questo consente di ottenere la titolarità del bene con sentenza ex art. 2932 c.c.

Secondo una tesi intermedia, sostenuta dal Consiglio di Stato, all’istanza suddetta può provvedere il promissario acquirente, a condizione che il preliminare contenga il consenso del proprietario in ordine all’effettuazione dei lavori edili (Consiglio di Stato, n. 1947/2005; n. 144/2010; n. 4818/2014).

Silenzio-assenso sull’istanza di rilascio del permesso di costruire

La formazione del silenzio assenso sulla domanda di permesso a costruire postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, non determinandosi ope legis l’accoglimento dell’istanza ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, tenendo presente che il silenzio assenso non può formarsi in assenza della documentazione completa prescritta dalle norme in materia per il rilascio del titolo edilizio, in quanto l’eventuale inerzia dell’Amministrazione nel provvedere non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso (così TAR Campania-Napoli n. 110 del 29.2.2016; nonché cfr. TAR Puglia-Lecce n. 3342 del 19.1.2015); e tanto perché il silenzio equivale al provvedimento amministrativo, e ciò non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio, che rimane inalterato, ma introduce una modalità semplificata di conseguimento dell’autorizzazione (TAR Puglia, sez. Bari, sent. 14 gennaio 2016, n. 37).

In particolare, poi, costituisce requisito essenziale, ai fini della formazione del provvedimento silenzioso, la dichiarazione del progettista abilitato che assevera la conformità del progetto alla disciplina urbanistica vigente poiché rappresenta la motivazione interna del provvedimento favorevole al privato e può giustificare, in un’ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica (così TAR Abruzzo, sez. Pescara, sent. 3 dicembre 2014, n. 486).

Ragion per cui, non può ritenersi formato il silenzio assenso nell’ipotesi in cui il progettista si sia limitato ad affermare genericamente la compatibilità dell’intervento rispetto alla vigente normativa ed abbia omesso qualsiasi attestazione sulla sua conformità urbanistica, stante da un lato l’insussistenza di una equivalenza tra i differenti concetti della conformità e della compatibilità (quest’ultima, infatti, postula un apprezzamento valutativo, sia pure alla stregua di regole tecniche) e, dall’altro, la necessità che le dichiarazioni siano rese in maniera chiara ed inequivoca dal progettista, soprattutto in considerazione delle relative responsabilità, anche sul piano penale (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sent. 3 aprile 2017 n. 1776).

Il precetto di cui all’art. 20 comma 1 del Testo Unico Edilizia – dpr n. 380/2001 (che impone l’asseverazione della “conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie nel caso in cui la verifica in ordine a tale conformità non comporti valutazioni tecnico-discrezionali, alle norme relative all’efficienza energetica”) non risulta rispettato nel caso di una dichiarazione asseverata che non comprende anche la normativa antisismica ed antincendio ed in assenza delle previste relazioni allegate alla richiesta di permesso di costruire.

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Decadenza del permesso di costruire: necessità dell’istanza di proroga

Anche laddove si sia in presenza del cd. factum principis o di cause di forza maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo edilizio per il mancato tempestivo inizio dei lavori è pur sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso; proroga che deve essere accordata con atto espresso dell’Amministrazione.

L’atto di proroga, previsto dall’art. 15, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, a differenza dell’accertamento dell’intervenuta decadenza, è atto di esercizio di discrezionalità amministrativa, che presuppone l’accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell’avvio della edificazione. (cfr., Cons. St., 11 aprile 2014, n. 1747; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 22 aprile 2015, n. 186; T.A.R. Lombardia, Milano, 29 gennaio 2016, n. 201).

Inoltre, si deve ritenere che, affinché si possa dare rilevanza ad un provvedimento che impedisca l’edificazione, è necessario che questo risulti illegittimo in quanto emesso in carenza dei presupposti previsti dalla vigente normativa. In caso contrario, quando cioè l’atto che inibisce l’esecuzione dei lavori sia conforme alla legge, la parte non può pretendere di essere ammessa al beneficio della proroga del termine.

In tal senso è il comma 2-bis dell’art. 15 del d.P.R. n. 380/2001, al quale è da ricorrente una valenza interpretativa della previgente normativa, che disposte: “La proroga dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell’amministrazione o dell’autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate”.

Rubrica in collaborazione con www.studiolegalepetrulli.it

Immagine: Giardinaggio.org

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