Ecco perchè il Nuovo Codice Appalti tradisce la Legge Delega

Per approfondire le problematiche che riguardano i professionisti nel testo del Nuovo Codice Appalti uscito dal Consiglio dei Ministri il 3 marzo (e in procinto di andare in esame alle Commissioni la prossima settimana), abbiamo contattato l’Architetto Laura Porporato, Consigliere dell’Ordine degli Architetti di Torino, e le abbiamo chiesto di analizzare per quali motivi il Nuovo Codice Appalti ha deluso profondamente i professionisti rispetto alla legge delega. Di seguito l’approfondita analisi.

La Rete delle Professioni Tecniche ha compilato un documento contenente gli emendamenti da trasmettere al Governo: lo trovi qui.

articolo di Laura Porporato, Ordine Architetti Torino

In qualità di consigliere dell’Ordine degli Architetti di Torino, delegato al tavolo dei Lavori Pubblici provinciale e nazionale, ho avuto l’onere e l’onore di seguire l’evolversi dell’iter approvativo prima del DDL 1678, poi legge delega n. 11/16 ed ora l’emanazione del Nuovo Codice Appalti e Concessioni.

Tali lavori hanno prodotto osservazioni, elaborate con la Rete delle Professioni Tecniche che sono state presentate in sede di audizione preliminare. L’approvazione provvisoria da parte del Consiglio dei Ministri in data 3 marzo, ha permesso di leggere il testo definitivo inviato alle Commissioni parlamentari. In questa fase non è più prevista alcuna audizione degli operatori interessati.

Dalla lettura delle varie versioni intermedie della bozza del nuovo Codice appalti, che sono state pubblicate sul web, appare chiaro che le stesse hanno portato, sostanzialmente, a tradire gli enunciati della legge delega (n. 11/2016) sulla quale tutti i settori professionali avevano espresso parere favorevole.

Dalla versione approvata (Clicca qui per leggere il testo del Codice Appalti approvato il 3 marzo in CdM) emerge chiaro che i contenuti offerti nelle consultazioni e poi recepiti sono poca cosa.

Vengono invece messe in luce numerose problematiche. Le elenco brevemente:

Art. 1 co. b) legge delega: adozione di un unico testo normativo… garantendo in ogni caso l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra l’attuale normativa… ciò non si ottiene sicuramente cancellando la porzione di codice riguardante i servizi di architettura ed ingegneria che li distingueva dai servizi di pulizia o di somministrazione dei pasti delle mense;

Art. 1 co. oo) legge delega: manca il richiamo all’affidamento diretto al vincitore di concorso, con la relativa possibilità di costituirsi in raggruppamento anche dopo la vittoria. Infatti all’art. 157 sui concorsi si legge: “La stazione appaltante può affidare al vincitore del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di progettazione” mentre si è sempre chiesto di mettere “prioritariamente deve”;

Manca una chiara volontà di attivazione delle modalità di indizione di concorsi di architettura in quanto all’art. 23 si cita: “Per la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee”

Manca la limitazione all’appalto integrato, per il quale non compare da nessuna parte quanto enunciato all’art. 1 co. 1 lett. oo) della legge 11/16. Sarebbe stato infatti necessario introdurre per lo meno, all’art. 28 Contratti misti un riferimento simile a “solo nei casi in cui l’elemento tecnologico ed innovativo  delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, prevedendo la messa a gara del progetto esecutivo”;

Manca l’applicazione del DM. 143/13 quale strumento per l’individuazione del corrispettivo da porre a base di gara, necessario inoltre per individuare la soglia sulla quale definire la tipologia di gara da bandire.

Co. r) legge delega: apertura del mercato…. manca una disciplina certa dei crediti e dei requisiti tecnico professionali, che tenga conto dei nostri crediti tecnico professionali senza limitazione temporale, al fine di avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, paragonandoci invece alle imprese ed imponendo una scadenza di 3 o 5 anni.

Tali requisiti inoltre non sono più richiesti per i pubblici dipendenti per i quali non è nemmeno più richiesta l’iscrizione all’Ordine, mentre l’Ordine degli Architetti, il Consiglio Nazionale e la Rete la richiedeva, ritenendola elemento determinante per la dimostrazione delle competenze e dei requisiti, paragonabili a quelli dei liberi professionisti. Infatti si sarebbe voluto che l’articolato prevedesse: “3. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo albo professionale, ferma restando la priorità, per tali soggetti, dell’esercizio delle funzioni di programmazione e controllo dell’intero ciclo dell’opera pubblica. Il Responsabile Unico del Procedimento, nei casi di affidamento ai soggetti sopra citati, relaziona in merito ai requisiti professionali di cui questi sono in possesso”.

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All’art. 113 Incentivi, si esclude da tale incentivo la progettazione interna ed i soggetti che ricoprono ruolo dirigenziale, che solitamente coincide con il RUP della procedura, colui che si assume la maggior parte dei rischi e delle responsabilità; infatti l’articolo 31 che disciplina le sue mansioni è corposo e particolarmente articolato.

Premettendo che l’utilizzo delle modalità di modellazione informatica dovranno essere l’obiettivo da perseguire nell’immediato futuro, si era richiesto di integrare il c. 13 dell’art. 23: “A partire da diciotto mesi dall’entrata in vigore del presente decreto, le stazioni appaltanti, compatibilmente con l’avanzamento del grado di conoscenza delle metodologie di programmazione, progettazione e gestione, da parte delle Stazioni Appaltanti e degli operatori tutti del mercato dei lavori, forniture e servizi,  possono richiedere l’utilizzo…”.

Hanno continuato a crescere le spese che una struttura professionale deve sostenere per poter partecipare alle gare. Pertanto oltre all’assicurazione obbligatoria già presente, ora è tornata la cauzione provvisoria anche per le gare di progettazione e questo non può che continuare ad escludere dal mercato la stragrande maggioranza degli studi italiani.

Per la costituzione di un RTP occorre scrittura privata autenticata, da dimostrare già in fase di gara (co. 13 dell’art. 48). Inoltre non è chiara la suddivisione dei requisiti del mandatario in caso di raggruppamento misto od orizzontale.

Co. o) legge delega: riordino della normativa specifica in materia di contratti relativi ai beni culturali… tenendo conto della particolare natura di quei beni… Sempre in merito alla qualificazione, all’art. 146 relativo ad opere di restauro ed immobili tutelati, quando si parla della qualificazione del direttore tecnico dell’impresa si prevede: “Il direttore tecnico dell’operatore economico incaricato degli interventi di cui all’art.147, comma 2 secondo periodo, deve comunque possedere la qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della normativa vigente”.

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E ancora, parlando di qualità, più volte citata nei comunicati stampa, Delrio evidenzia: “la qualità degli operatori economici, imprese vere e non imprese finte, imprese piene di ingegneri e progettisti e povere di avvocati”. Ecco che i professionisti non sono più considerati come categoria autonoma, prestatori di servizi intellettuali, portatori di sapere, né ritenuti necessari, ne depositari della progettazione che avrebbe dovuto essere al centro del processo.

Co. hh) legge delega: in merito alla qualità, tanto declamata ma nel testo non individuabile, all’art. 77 Commissione di aggiudicazione, ove si era richiesto di avere commissioni qualificate composte da membri esterni professionisti, facenti parte di elenchi tenuti presso l’ANAC, si cita: “La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare componenti interni alla stazione appaltante. Sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58 ovvero, in ogni caso, le procedure aggiudicate al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo”. Ed ecco che torna anche il massimo ribasso per tutto il sottosoglia (209.000 €).

Co. ff) legge delega: nessun riferimento all’introduzione di formule calmieranti il ribasso che, anche in occasione di offerte economicamente più vantaggiose, resta l’elemento decisivo per l’affidamento.

Co. aa) legge delega: art. 81 documentazione di gara, acquisita solamente in formato elettronico ed introduzione del DUGE (art. 85), che però non contempla i casi di esclusione previsti dalla nostra normativa con le autocertificazioni, facendo permanere in essere entrambe le modalità di dimostrazione dei requisiti morali.

Co. ii) legge delega: … assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa fra più offerte … e poi nel codice si prevede una negoziazione fra tre operatori.

Co. ee) legge delega: si parla di limitazione delle varianti. Ma già nell’art. 95 criteri di aggiudicazione (!) sono previsti due differenti commi che le prevedono: “Co. 14 varianti migliorative. Occorre invece prestare particolare attenzione ai ribassi mascherati da migliorie per l’offerta di forniture e lavori a titolo gratuito. Senza contare che solitamente tali varianti portano allo snaturamento del progetto originale.

All’art. 106 si prevedono quando “l’eventuale aumento di prezzo non è superiore al cinquanta per cento del valore iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”.

Inoltre al co. 15 troviamo le Varianti in corso d’opera per appalti e concessioni inserite nell’articolo dei criteri di aggiudicazione.

Nel caso di General Contractor, “ove composto da più soggetti, costituisce una società di progetto in forma di società, anche consortile, per azioni o a responsabilità limitata. … Alla società possono partecipare… istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative preventivamente indicate in sede di gara. La società cosi ‘costituita subentra nel rapporto al contraente generale senza alcuna autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che il subentro costituisca cessione di contratto… In alternativa, la società di progetto può fornire al soggetto aggiudicatore garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d’opera, liberando in tal modo i soci; ai commi successivi inoltre si parla di emissione di obbligazioni, cessione dei crediti e quant’altro.

La commessa può essere affidata ad una società di progetto, che si vede investita dell’autorità espropriativa, ed alla società pubblica di progetto si possono “cedere beni immobili di proprietà o allo scopo espropriati con risorse finanziarie proprie”.

– è riaperta la possibilità di affidare il totale dell’importo anche della categoria prevalente in subappalto, con la sola limitazione del 30% per le opere in avvalimento;
– ritorna la revisione prezzi;
– ritorna l’istituto dell’accordo bonario;
– co. n) legge delega: all’art. 20 si dice che la presente disciplina non si applica alle opere realizzate da privato. Ma se la maggior parte degli articoli auspica il finanziamento privato delle opere in tutte le sue declinazioni, di cosa stiamo parlando?
– non è chiaro il regime da applicare nel periodo transitorio, né quale durata avrà tale periodo, quindi la decadenza del vecchio codice e del relativo regolamento restano indeterminate sino all’emanazione delle linee guida ANAC che dovrebbero sostituirle.

In conclusione, il Codice Appalti che avrebbe dovuto semplificare la disciplina attuale, recependo le direttive europee, aprendo il mercato, snellendo le procedure, limitando le varianti, il contenzioso, l’infiltrazione mafiosa, prediligendo la qualità del progetto promuovendo il concorso… è stato redatto in fretta, senza l’adeguata e promessa consultazione dei soggetti portatori di interessi (se non alcuni che lasciano trasparire tracce del loro operato nell’articolato) e avrebbe necessità di un profondo ripensamento al fine di evitare una retrocessione rispetto agli strumenti già in nostro possesso.

Ora, in qualità di delegato dell’Ordine degli Architetti di Torino mi sono adoperata per trasmettere le osservazioni della Rete delle Professioni Tecniche  alle due commissioni parlamentari e seguiranno, ove possibile, incontri con i parlamentari di riferimento, al fine di illustrare le richieste del settore professionale, augurandosi, con ciò, di poterne ottenere un recepimento.