L’affidamento diretto e le procedure sotto-soglia nel d.lgs. 36/2023

L’affidamento diretto

Nell’ambito delle procedure sotto-soglia, l’affidamento diretto è regolato dall’articolo 50, comma 1, lettere a) e b) del d.lgs. 36/2023 che prescrivono le modalità di svolgimento sia per i lavori che per i servizi e forniture riportate di seguito:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 143.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.

Alcune osservazioni sul contenuto e le conseguenze di quanto indicato:

• nel caso della lettera b) afferente ai servizi e forniture che includono anche quelli di ingegneria e architettura viene specificato in modo espresso quanto già consolidato da anni nella giurisprudenza ovvero che nel caso di affidamento diretto, ora sotto i 143.000 euro, si può procedere anche senza consultazione di più operatori economici; elemento che sebbene molte stazioni appaltanti insistano in ridondanti richieste di preventivi, è pienamente conforme alla norma e alla specificità dell’affidamento diretto che assume connotazione di incarico fiduciario per le motivazioni, indicate nella relativa determina, che consentono di conferire un incarico ad uno specifico tecnico sulla base delle competenze accertate;
• ipotetico obbligo di utilizzo del Mepa per il conferimento di incarichi relativi a servizi di ingegneria e architettura; anche in questo senso la giurisprudenza ha dato delle indicazioni molto puntuali in merito alle funzioni esclusive di questo tipo di attività che … “costituiscono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (ex multis (TAR Lombardia n.1919/2019 – TAR Puglia n. 1482/2020) in quanto si tratta di professioni esclusive per competenze, titoli di studio, esperienze e responsabilità acquisita tali da consentire, al di sotto della soglia indicata, la loro attivazione diretta per lo svolgimento dell’incarico previsto (le motivazioni da inserire in determina sono legate a: convenienza economica, certezza dei tempi, esperienza matura dal soggetto);
• sempre in materia di procedure relative agli incarichi professionali affidati ad operatori iscritti ai relativi albi delle stazioni appaltanti, nell’ambito dei lavori pubblici, (il Parere 1041 del 12/7/2021) rileva il mancato riferimento all’obbligatorietà che costringerebbe tutte le stazioni appaltanti ad utilizzare il Mepa per l’affidamento di un incarico a dei professionisti esterni. In assenza di un obbligo espresso, che confliggerebbe con la natura stessa di tali prestazioni che rientrano nell’ambito ordinistico di professioni specifiche, lo stato normativo attuale consente di effettuare la ricerca di tali figure in tutti gli ambiti relativi;
• gli affidamenti diretti, in ragione della loro specificità di assegnazioni fiduciarie, gestiti all’interno di un sistema che preveda un’organizzazione interna adeguata della stazione appaltante (organizzata secondo elenchi predisposti di professionisti e operatori – per il reperimento di figure professionali finalizzate allo svolgimento di particolari compiti legati agli interventi programmati, con riferimento ai CPV delle singole attività e ai criteri di scelta), possono rappresentare un’opportunità di accelerazione delle tempistiche di attuazione e una crescita della qualità del prodotto finito;
• l’individuazione degli operatori da consultare (affidamento diretto) o da invitare (procedure negoziate) può essere svolta anche attraverso indagini di mercato (che possono essere finalizzate alla ulteriore costituzione di elenchi degli operatori delle singole stazioni appaltanti) con le modalità previste dall’articolo 2 dell’allegato II.1 al d.lgs. 36/2023;
• l’applicazione della rotazione che costituisce un principio di garanzia finalizzato ad evitare il consolidamento di rendite di posizione tra i soggetti in rapporto con le stazioni appaltanti. L’applicazione di questo principio tende a limitare/impedire l’affidamento di contratti ad un numero ristretto e ripetitivo di operatori (evitare il riaffidamento di contratti sempre agli stessi soggetti con il conseguente consolidamento di una condizione di favore non conforme ai principi comunitari di libera concorrenza, trasparenza e non discriminazione; tale obiettivo deve essere raggiunto con modalità operative specifiche da applicare durante la preparazione delle procedure di affidamento e che riguardano soprattutto la prescrizione e l’applicazione del principio di esclusione del precedente affidatario e degli altri concorrenti invitati alla gara espletata precedente a quella da avviare – questa prescrizione nelle procedure sotto-soglia e nel caso di affidamenti che interessino lo stesso settore merceologico di forniture o categorie di opere o settore di servizi.

Gli affidamenti sotto-soglia

Gli affidamenti sotto-soglia, regolati principalmente dagli articoli 48 e successivi del d.lgs. 36/2023, per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture assumono una configurazione semplificata in considerazione della minore rilevanza economica sulla base della quale è possibile individuare le modalità di espletamento degli affidamenti che sono indicate nella tabella seguente:

Novità e condizionalità degli affidamenti sotto-soglia: fase di affidamento

Ferma restando la possibilità di deroghe puntualmente motivate (assenza di alternative, qualità di lavori già svolti, competitività del prezzo) negli appalti sotto soglia è obbligatoria l’applicazione della verifica del principio di rotazione di cui all’articolo 49 del d.lgs. 36/2023 per il quale è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, o nello stesso settore di servizi.

Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e) del d.lgs. 36/2023 (procedure negoziate), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

Per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro è comunque consentito derogare dal principio di rotazione.
Anche per gli affidamenti sotto-soglia, come disposto dall’articolo 14, comma 9, lettera a) del d.lgs. 36/2023, non può essere utilizzata la suddivisione in lotti relativi alle stesse categorie o settori merceologici, per eludere le soglie di rilevanza europea.

Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110 del d.lgs. 36/2023, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. L’esclusione automatica delle offerte anomale non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b) del d.lgs. 36/2023 (affidamenti diretti).