Opera pubblica e consegna lavori: confronto tra D.Lgs 36/23 e normativa subito precedente

Consegna lavori: le quattro tipologie

La consegna lavori può essere suddivisa in quattro fattispecie:

• consegna in via ordinaria,
• consegna in via d’urgenza, anticipata, ovvero sotto le riserve di legge;
• consegna totale;
• consegna parziale.

Le fattispecie 1 o 2 si possono combinare alternativamente con le fattispecie 3 o 4, generandone di conseguenza delle altre più articolate.

Ma cosa è cambiato nel passaggio tra il D.Lgs 50/16–D.M. 49/18 ed il D.Lgs 36/23 su questo tema? Praticamente nulla. Infatti, seppur necessariamente i riferimenti normativi sono diversi, i contenuti degli articoli sono i medesimi. Partiamo con la parte di Legge Quadro che, come nel D.Lgs 50/16, in merito alla consegna non si esprime più di tanto.

Il momento della consegna

L’art. 121, come il precedente art. 107, comma 5, quarto periodo, del D.Lgs 50/16, non è che si soffermi molto sulla consegna, che è più un tema che viene gestito dai dettami regolamentari come vedremo subito dopo con l’Allegato II.14. Infatti, il suddetto articolo tratta questo tema in un solo periodo all’interno del comma 9, però esprime subito tre concetti dirimenti, ovvero che il tempo contrattuale è:

• stabilito dagli atti contrattuali;
• decorre dalla data di consegna e pertanto il giorno medesimo è ricompreso nel tempo utile;
• nel caso di consegna parziale i giorni utili decorrono a far data dall’ultimo dei verbali.

Nel passaggio alla parte regolamentare, che nel D.Lgs 36/23 è contenuta negli Allegati ed in particolare per la conduzione dei lavori e dei servizi/forniture nell’Allegato II.14, un primo accenno alla consegna si trova nell’art. 1.
L’art. 1, lo ricordiamo, è quello che riassume un po’ tutti gli adempimenti a carico del direttore dei lavori. È un dettame riassuntivo che costituisce un ottimo vademecum da tenere sempre presente e sempre in borsa.

Il momento della consegna, essendo iniziale e centrale per l’attività del direttore dei lavori viene, giustamente, subito richiamato rimandando al successivo art. 3 dell’Allegato II.14, del D.Lgs 36/23 per quanto riguarda la disciplina specifica e di dettaglio. Nel confronto con l’art. 5 del D.M. 49/18, non emerge alcuna novità sostanziale.

Compiti e responsabilità del direttore dei lavori e del RUP

Vediamo i commi principali dell’art. 5 del D.M. 49/18.

Il comma 1 definisce il tempo entro cui deve essere redatta la consegna dei lavori e specifica tre fattispecie ma sicuramente la più ordinaria e diffusa è la terza “il termine di quarantacinque giorni decorre dalla data di stipula del contratto”.

Il direttore dei lavori effettua la consegna “previa disposizione del RUP”. Questa nota è importante in quanto il direttore dei lavori non dispone autonomamente la consegna dei lavori ma deve essere autorizzato dal RUP che tira le fila dell’intero processo dell’Opera Pubblica dalla pianificazione, al progetto, all’esecuzione. Il comma 2 sancisce, sarebbe meglio dire ripropone, cosa deve fare il direttore dei lavori, cui è demandato il compito di effettuare la consegna.
È evidente lo spirito della norma che prevede che la stessa sia effettuata in contraddittorio come successivamente ripreso anche al comma 8 ma non solo.

Sottolineiamo i seguenti punti:

• “comunica con un congruo preavviso all’esecutore”;
• “munito del personale idoneo, nonchè delle attrezzature e dei materiali necessari per eseguire, ove occorra, il tracciamento dei lavori secondo i piani, profili e disegni di progetto”;
• “il direttore dei lavori e l’esecutore sottoscrivono il relativo verbale”;
• “da tale data decorre utilmente il termine per il compimento dei lavori”;
• “Il direttore dei lavori trasmette il verbale di consegna sottoscritto dalle parti al RUP”.

Ai fini della consegna la presenza dei direttori operativi e degli ispettori di cantiere non è disciplinata.
Inoltre, non è detto che essi siano stati nominati, in quanto l’ufficio di direzione dei lavori, inteso come personale coadiuvante il direttore dei lavori non sempre viene istituito, dipende molto dall’entità del cantiere, oltre che ahimè dalle risorse economiche disponibili. Al comma 3 viene presa in considerazione anche la fattispecie in cui l’appaltatore non si presenti il giorno fissato per la consegna.
In tal caso la stazione appaltante ha due opzioni:

• risolvere il contratto ed incamerare la cauzione;
• fissare una nuova data per la consegna fermo restando che i tempi contrattuali decorrono dalla prima data stabilita.

Il comma 4 è importante perché esplicita una particolare condizione ovvero il ritardo nella consegna a causa della stazione appaltante.
In tal caso l’appaltatore ha diritto a richiedere il recesso dal contratto ed anche al rimborso delle spese già sostenute, con dei limiti indicati ai commi 12 e 13.
È evidente che, se l’istanza non viene accolta l’appaltatore può fare azione di riserva come palesato proprio in chiusura di periodo “ha diritto ad un indennizzo per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, le cui modalità di calcolo sono stabilite al comma 14.”. Il comma 5 lascia però alla stazione appaltante un’ulteriore possibilità quella di disciplinare nel capitolato in quali casi la stessa può non accogliere l’istanza di recesso dell’appaltatore.
 
Il comma 6 prevede anche un termine temporaneo di sospensione lato stazione appaltante con il limite temporale di 60 gg., chiaramente per cause diverse dalla forza maggiore. Oltre i 60 gg. si può procedere con l’istanza di recesso ove consentito.
 
Nei casi sopra visti ai commi 4, 5 e 6 vi è l’obbligo da parte della stazione appaltante ed in particolare del RUP di dare comunicazione all’Autorità (comma 7).
 
Il comma 8 ed il successivo comma 10 sanciscono importanti responsabilità amministrative a carico del direttore dei lavori che non si può limitare ad effettuare la consegna scevro dal verificare che le condizioni al contorno siano quelle conformi al progetto e che quindi l’opera sia eseguibile ovvero cantierabile.

La consegna d’urgenza ed anticipata

Il comma 9, dell’art. 5 del D.M. 49/18, ci parla invece di consegna parziale ed all’ultimo periodo di consegna d’urgenza.
 
La consegna può essere effettuata sia in termini “totali”, ovvero viene messa a disposizione dell’appaltatore fin da subito l’intera area dove devono eseguirsi i lavori ed allora il tempo contrattuale parte dal giorno della stessa, oppure può essere “parziale”. In tal caso vengono redatti più verbali di consegna, per l’appunto “parziali” ed il tempo contrattuale parte dall’ultimo verbale emesso.
La norma recita: “Il direttore dei lavori provvede alla consegna parziale dei lavori nel caso in cui il capitolato speciale d’appalto lo preveda in relazione alla natura dei lavori da eseguire ovvero nei casi di temporanea indisponibilità delle aree e degli immobili.”
 
Qui vi è un punto di novità non tanto rispetto al D.M. 49/18 quanto alla normativa pregressa che stabiliva che la consegna parziale poteva essere effettuata solo se prevista nel capitolato, ora questa prima condizione è rimasta ma non è più esclusiva.
 
Il tema della consegna d’urgenza ed anticipata, ovvero sotto le riserve di legge, è anche enucleato nella parte di legge quadro agli articoli: 17, comma 8, del D.Lgs 36/23 e 50, comma 6, del D.Lgs 36/23. Quindi l’esecuzione del contratto può essere iniziata prima della stipulazione del contratto o per motivate ragioni o per via d’urgenza. La consegna anticipata oggi può avvenire solo dopo la verifica dei requisiti.

Grandi differenze rispetto al progetto

Sempre in riferimento all’art. art. 5 del D.M. 49/18, il comma 10 è fondamentale perché, se il direttore dei lavori rileva all’atto della consegna delle grandi differenze rispetto al progetto, lo stesso si deve assolutamente esimere da effettuare la stessa, pena incorrere in gravi responsabilità amministrative ed erariali.
 
I commi 11, 12, 13, 14 e 15 disciplinano ancora le condizioni di ritardo, recesso e di rimborso, nonché di subentro di un esecutore ad un altro.

Cosa cambia nei servizi e forniture?

In riferimento all’Art. 31, comma 2, lettera c), dell’Allegato II.14, del D.Lgs 36/23 a parte il fatto che la norma riporta, credo erroneamente, la figura del direttore dei lavori, nel confronto con il D,M. 49/18 non emerge alcuna novità di rilievo.
 
Il comma 2, lettera c), pertanto riprende cosa deve fare il direttore dell’esecuzione, cui è demandato il compito di effettuare la consegna, previa disposizione del RUP.
La norma sempre al comma 2, lettera c), recita: “dopo che il contratto è divenuto efficace”, non specificando un termine come fatto per i lavori; si può ritenere congruo il medesimo già definito a meno che regolamenti o bandi non disciplinino diversamente.
 
A differenza dei lavori (art. 3, comma 2, dell’Allegato II.14, del D.Lgs 36/23) non è previsto esplicitamente anche per i servizi e le forniture un momento di “comunicazione con congruo anticipo”, anche se a mio parere la procedura deve essere la medesima. È evidente anche in tal caso però lo spirito della norma che prevede che la consegna dei servizi e delle forniture sia effettuata in contraddittorio.
 
Nel caso dei lavori (art. 3, comma 3, dell’Allegato II.14, del D.Lgs 36/23) la norma stessa prevede anche la possibilità in cui l’appaltatore non presenzi alla consegna, per i servizi e le forniture tale punto non è esplicitato; anche se rimane valido il concetto “per quanto applicabile”.
 
A differenza dei lavori (art. 3, comma 2, dell’Allegato II.14, del D.Lgs 36/23) non è previsto inoltre esplicitamente un momento di “trasmissione del verbale al RUP”, anche se a mio parere la procedura deve essere la medesima.
 
La novità più importante si concentra sul fatto che viene esplicitato anche per i servizi che il verbale di avvio raccoglie le contestazioni dell’appaltatore.
 
La consegna può essere effettuata in via anticipata e d’urgenza, nel secondo caso, allorché il direttore dell’esecuzione nel verbale deve dare atto di quanto predisposto e somministrato dall’appaltatore e deve indicare allo stesso le attività che sono subito da eseguire. La consegna parziale per i servizi e le forniture non è disciplinata per norma anche se a mio avviso non si può escludere a priori.