Sanzioni per Abuso edilizio: il vicino può sollecitare il Comune

Ecco la selezione delle sentenze della scorsa settimana. Gli argomenti sono: abuso edilizio, poteri del vicino confinante e trasmissibilità agli eredi dell’autore dell’abuso; pergotenda, che titolo edilizio serve; condono, subordine all’esecuzione di lavori ulteriori; decadenza del permesso di costruire: rilevanza della mancata comunicazione dell’inizio dei lavori; parcheggi ex Legge Tognoli: realizzabilità nelle zone agricole; usuario: legittimazione alla presentazione di una DIA; convenzione edilizia: obbligo di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e trasferibilità.

Pergotenda: titolo edilizio necessario

Come indicato dalla giurisprudenza in precedenza, “le pergotende, tenuto conto della loro consistenza, delle caratteristiche costruttive e della loro funzione, non costituiscano un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo. Infatti, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380 del 2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli “interventi di nuova costruzione”, che determinano una “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio”, mentre una struttura leggera (…) destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2017, n. 306).

Di conseguenza, non serve il titolo edilizio per la realizzazione di una “struttura esterna aperta, addossata per un lato all’edificio esistente costituita da elementi leggeri in legno, imbullonati, di sezione esigua, con un sistema di ombreggiatura consistente in un telo scorrevole in PVC retrattile mediante automatismo elettrico, da considerarsi come elemento di arredo in area pertinenziale all’attività commerciale”.

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Condono: subordine all’esecuzione di lavori ulteriori

Secondo la giurisprudenza largamente maggioritaria e consolidata, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se gli ulteriori interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell’alveo di conformità degli strumenti urbanistici in quanto ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.

L’art. 36 D.P.R. 380/2001 deve ritenersi applicabile rebus sic stantibus: di conseguenza, è irrilevante che i presupposti per la sanabilità emergerebbero solo all’esito del completamento delle opere. La previsione di un intervento di demolizione parziale, finalizzato a conseguire il requisito della c.d. “doppia conformità” si traduce, in sostanza, nel riconoscimento della mancanza di tale requisito al momento della presentazione della domanda.

Sia in caso di condono che di accertamento di conformità, si nega la possibilità di sanatoria limitata a determinate parti dell’immobile abusivo (ex multis Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3974 del 3 luglio 2003; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 1229 del 3 marzo 2001; Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 8584 del 7 luglio 1999).

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Abuso edilizio: i poteri del vicino

Secondo una consolidata giurisprudenza, il proprietario confinante, nella cui sfera giuridica incida dannosamente il mancato esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi da parte dell’organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può quindi ricorrere contro l’inerzia dell’organo preposto alla repressione di tali abusi edilizi (ex multis T.A.R. Brescia, sez. I, n. 1205 del 27 luglio 2011; Cons. St., Sez. IV, 5.1.2011, n. 18; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 6260 del 26 giugno 2009; Cons. St. Sez. IV, 19 ottobre 2007 n. 5466).

Quindi, a fronte della persistenza in capo all’ente preposto alla vigilanza sul territorio del generale potere repressivo degli abusi edilizi, il vicino che – in ragione dello stabile collegamento con il territorio oggetto dell’intervento – gode di una posizione differenziata, ben può chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti dall’ordinamento, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio – inadempimento.

Da ciò deriva che il Comune è tenuto, in ogni caso, a rispondere alla domanda con la quale i proprietari di terreni limitrofi a quello interessato da un abuso edilizio chiedono ad esso di adottare atti di accertamento delle violazioni ed i conseguenti provvedimenti repressivi e, ove sussistano le condizioni, anche ad adottare gli stessi (T.A.R. Lazio Latina, 24 ottobre 2003, n. 876).

Abuso edilizio/2: sanzioni trasmissibili agli eredi

Per pacifica giurisprudenza, le sanzioni pecuniarie comminate per abusi edilizi non sono sanzioni punitive, cioè correlate esclusivamente alla responsabilità personale dell’autore della violazione, ma costituiscono misure con finalità ripristinatorie, di carattere meramente patrimoniale, trasmissibili agli eredi e agli aventi causa (Cons. di St. sez. VI, n.1927/2015; T.A.R. Genova sez. I, 3 giugno 2005, n. 851; T.A.R. Palermo sez. III, 31 ottobre 2014, n. 2648).

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Decadenza permesso di costruire: rilevanza della mancata comunicazione dell’inizio dei lavori

Il mancato rispetto dei termini di cui all’art. 15 DPR n. 380/2001, conduce alla perdita di efficacia del titolo edilizio, con necessità, ai fini della realizzazione dell’opera progettata, di avanzare nuova istanza, qualora nelle more di efficacia del permesso di costruire la parte interessata non abbia presentato richiesta di proroga.

Senonché, il citato risultato decadenziale non è un effetto che si realizza a fronte del mero dato formale del mancato inoltro della comunicazione di avvio dei lavori.

Il non rispetto degli oneri formali indicati dalla norma di riferimento costituisce soltanto il presupposto per l’accertamento della eventuale decadenza del permesso di costruire (ex multis: TAR Lazio, Roma, sez. II, 18.07.2013, n. 7256) che deve essere condotto in termini concreti, in quanto integra una questione di fatto.

In altri termini, l’effetto decadenziale non consegue in via automatica alla mera carenza comunicativa, ma richiede che la formale omissione trovi a sua volta seguito nell’analisi concreta della vicenda e nel riscontro del mancato rispetto dei termini di avvio e conclusione dei lavori.

Infine, come affermato in precedenza, “…la giurisprudenza amministrativa, pur mostrandosi concorde nell’affermare che la decadenza del permesso di costruire costituisce un effetto che discende dall’inutile decorso del termine di inizio e/o completamento dei lavori autorizzati, è, tuttavia, in prevalenza orientata a richiedere, come condizione indispensabile perché detto effetto diventi operativo, l’adozione di un provvedimento formale da parte del competente organo comunale, ancorché meramente dichiarativo e con efficacia ex tunc, qualunque sia l’epoca in cui è stato adottato e quindi anche se intervenuto molto tempo dopo che i termini in questione erano inutilmente decorsi, e ancorché i suoi effetti retroagiscano al momento dell’evento estintivo” (Cons. St. n. 4823/2015).

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Parcheggi ex Legge Tognoli: realizzabilità nelle zone agricole

L’art. 9, comma 1, della legge n. 122/1989, recante le “Disposizioni in materia di parcheggi, programma triennale per le aree urbane maggiormente popolate, nonché modificazioni di alcune norme del testo unico sulla disciplina della circolazione stradale“, prevede che: “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell’ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi, ove i piani del traffico non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al periodo precedente”.

La giurisprudenza afferma che i parcheggi disciplinati dalla normativa suddetta possono essere realizzati solamente all’interno delle aree urbane, ribadendo che allorquando trattasi, come nella specie, di intervento in zona agricola non è applicabile la normativa della cosiddetta “legge Tognoli”, che consente la realizzazione di autorimesse nel sottosuolo anche in deroga gli strumenti urbanistici, essendo questa consentita solo nelle zone residenziali, e ciò a prescindere dall’ulteriore considerazione postulante l’esclusione della deroga in presenza di vincoli ambientali (Cons. Stato, IV, 19.7.2017, n. 3566).

Deve ritenersi, inoltre, che l’art. 9 della legge n. 122/1989 debba essere considerato nell’ambito della disciplina complessiva dettata dalla legge 122/1989, in cui esso si inserisce.

Tale legge appare inequivocabilmente deputata a dettare regole e a disciplinare interventi relativi ai centri urbani, ed in particolare ai centri urbani afflitti da gravi problemi di traffico. La fonte legislativa, infatti, non si occupa soltanto dei parcheggi pertinenziali agli edifici, ma anche e soprattutto dei “programmi urbani dei parcheggi” e, in generale, delle “realizzazioni volte a favorire il decongestionamento dei centri urbani, mediante la creazione di parcheggi finalizzati all’interscambio con i sistemi di trasporto collettivo”.

Procedendo a un’interpretazione logica e sistematica dell’art. 9, quindi, deve ritenersi che la disposizione in esame sia applicabile soltanto alle aree urbane e non a quelle agricole ed extraurbane in genere.

In tal senso, peraltro, si è più volte espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato: “La possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, consentita dall’art. 9 della legge n. 122/1989, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi nel suo significato strettamente letterale ed in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita. Pertanto tale articolo è applicabile alla costruzione di spazi parcheggio nelle sole aree urbane, mentre la realizzazione di parcheggi in aree extraurbane resta soggetta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie necessitando della normale concessione edilizia” (cfr. Cons. Stato, V, 11.11.2004, n. 7325).

In conclusione, deve affermarsi che la facoltà di costruire autorimesse pertinenziali anche in deroga agli strumenti urbanistici è prevista dalla Legge Tognoli soltanto relativamente alle aree urbane. Al di fuori di tali aree, l’edificazione di parcheggi pertinenziali sarà comunque possibile, ma non potrà attuarsi nelle forme e nei modi di cui al citato art. 9, rimanendo invece sottoposta alle ordinarie prescrizioni urbanistiche ed edilizie.

Usuario: legittimazione alla presentazione di una DIA

Com’è noto, l’art. 11, comma 1, del D.P.R. 6/6/2001 n. 380 dispone che “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.

In base a tale norma la giurisprudenza ha ritenuto che titolato ad ottenere il permesso di costruire sia non solo il proprietario del bene, ma anche il titolare di diritti reali o personali che abbia, per effetto di questi, la facoltà di eseguire i lavori (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 2/2/2012 n. 568 e 28/5/2001 n. 2881; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. II, 8/7/2013 n. 1500; Cons. Stato, Sez. IV, 16/3/2012 n. 1513 e 8/6/2011 n. 3508). T.A.R. Genova, (Liguria), sez. I, 25/02/2015, n. 228; T.A.R. Cagliari, (Sardegna), sez. II, 27/11/2014, (ud. 12/11/2014, dep.27/11/2014), n. 1026).

Conseguentemente, il titolare di un diritto di uso di un lastrico solare deve ritenersi legittimato alla presentazione di una DIA per l’apposizione su tale lastrico di una pavimentazione e della circostante ringhiera di protezione rendendo calpestabile e residenziale lo stesso lastrico privo di tale utilizzo in precedenza.

Convenzione edilizia: obbligo di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione

Secondo una consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione e del G.A., “…l’obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull’originario concessionario, ed è con quest’ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione…” (così Cass. civ., Sez. III, n. 16999/2015; nello stesso senso Cass. civ., Sez. II, n. 12571/2002; TAR Milano, n. 941/2017).

In questo senso, la Cassazione afferma che “…La natura reale dell’obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l’edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa…”.

In collaborazione con www.studiolegalepetrulli.it