Decreto semplificazioni, Codice Appalti: cosa cambia?

Nel decreto legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), entrato in vigore il 15 dicembre 2018, è stata inserita una modifica del codice dei contratti che interessa l’articolo 80, comma 5 relativa ai motivi e modalità di esclusione negli appalti pubblici sotto-soglia.

L’articolo 80 del codice dei contratti disciplina le cause di esclusione di un operatore economico che sono, sinteticamente, riconducibili a due fattispecie principali che si applicano anche ad eventuali subappaltatori:

Nell’ambito dell’articolo 80 l’intervento operato dal nuovo decreto legge è relativo al comma 5 e nello specifico agli appalti sotto la soglia comunitaria. In questi casi vengono riconosciute come cause di esclusione:

• la dimostrazione, da parte della stazione appaltante, che l’operatore si è reso responsabile di gravi illeciti professionali (parte già esistente nella originaria lettera “c” del comma 5 dell’articolo e che resta in vigore);
• il fatto che l’operatore abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere/omettere informazioni riservate al fine di condizionare l’aggiudicazione del contratto o la procedura di selezione (questa prescrizione è contenuta nel nuovo comma “c-bis” introdotto dal d.l. 135/2018);
• la sussistenza di carenze nell’esecuzione di un precedente contratto o concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento degli eventuali danni determinati (disposizione contenuta nel nuovo comma “c-ter” introdotto sempre dal d.l. 135/2018).

Il contenuto dei due nuovi commi “c-bis” e “c-ter” costituisce una specificazione di quanto precedentemente indicato nel testo originario del comma “c” dell’articolo 80 del codice soprattutto nella precisazione delle tipologie delle attività poste in essere per influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, semplificando le condizioni necessarie al riconoscimento di eventuali inadempimenti o risoluzioni di precedenti appalti eseguiti.

Di fatto questo intervento normativo è finalizzato proprio alla semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto-soglia comunitaria che viene applicata anche alle modalità di esclusione di operatori per i quali sussistano irregolarità.

La modifica operata dal decreto legge consiste nella richiesta di una motivazione (nuovo comma c-ter), da parte della stazione appaltante, che è chiamata a motivare l’eventuale esclusione dell’operatore per precedenti risoluzioni anticipate di contratti o condanne al risarcimento danni già subite dall’interessato, con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e in funzione della gravità della stessa.

Questa nuova prescrizione, per tutte le fattispecie ma soprattutto nel caso di appalti sotto la soglia comunitaria, assegna alla stazione appaltante la funzione e la possibilità di valutare nel dettaglio le caratteristiche e l’entità della violazione anche in considerazione di quanto indicato dalle Linee guida ANAC n. 6/2017 che, nella Parte VI al punto 6.1 prescrivevano che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera “c” (nella stesura ora abrogata) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato, individuando, inoltre (punto 6.2), gli elementi che determinano la rilevanza delle situazioni emerse e che devono essere valutati nel rispetto del principio di proporzionalità operando in modo tale che:

1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

Tutto questo per rafforzare il criterio, richiamato sempre dalle Linee guida ANAC n. 6/2017, secondo il quale il “requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato”.

Esiste, pertanto, una condizione, da applicare anche alle procedure sotto la soglia comunitaria, che obbliga la stazione appaltante ad effettuare una precisa valutazione a supporto della eventuale motivazione di esclusione di un operatore.

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