Il ripostiglio può essere escluso dal calcolo della volumetria?

Ecco la selezione delle sentenze sull’edilizia e l’urbanistica. Gli argomenti sono: distanza minima fra pareti finestrate, quale applicabilità agli interventi di ristrutturazione; nozione di volume tecnico per un ripostiglio in muratura; diniego di autorizzazione paesaggistica; annullamento di una DIA come procedere; decadenza del permesso di costruire; apposizione del vincolo culturale e comunicazione di avvio del procedimento.

Distanza minima fra pareti finestrate

A parere della giurisprudenza civile ed amministrativa, proprio in ragione della sensibilità dei valori tutelati dalla disposizione, la distanza minima di dieci metri fra pareti finestrate deve essere comunque rispettata, e ciò anche in caso di interventi riconducibili alla categoria della ristrutturazione edilizia (cfr. Cassazione civile, sez. II, 3 marzo 2008, n. 5741; Consiglio di Stato, sez. IV, 12 giugno 2014, n. 2995; TAR Sardegna, sez. II, 5 luglio 2016, n. 566); ciò, salve ovviamente le ipotesi in cui tali interventi si sostanzino in un mero recupero di beni – realizzati prima dell’entrata in vigore della norma – che già non rispettavano tale prescrizione, non essendo possibile dare alla norma stessa applicazione retroattiva.

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Ripostiglio: è un volume tecnico?

Per individuare la nozione di “volume tecnico”, come tale escluso dal calcolo della volumetria, occorre fare riferimento a tre parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo e il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente, all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse e a un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il volume realizzato.

Quest’ultimo deve essere completamente privo di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale, che non possono essere ubicati all’interno di essa (ex multis, v. T.A.R. Napoli, sez. III, 28/08/2017,  n. 4142; T.A.R. Napoli sez. IV  14 novembre 2016 n. 5248).

Di conseguenza, non può essere qualificato come volume tecnico un ripostiglio in muratura m. 3 x 2 x 3, posto sul ballatoio all’ultimo piano di un edificio, comprensivo di un cancello in ferro per l’accesso al terrazzo.

Diniego di autorizzazione paesaggistica

La prevalente giurisprudenza ha più volte avuto cura di chiarire, nel differenziare le valutazioni di natura paesistico – ambientale e quelle di carattere urbanistico – edilizio, che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, l’uno, in termini di compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio proposto, e l’altro in termini di sua conformità urbanistico – edilizia (cfr. ex multis Cons. Stato Sez. IV, 27 novembre, n. 8260) ed anche con diversi e separati procedimenti, l’uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio proposto e l’altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. ad es. Cons. Stato Sez. IV, 21 agosto 2013, n. 4234).

In tale ottica va quindi ribadito che all’autorità preposta a rilasciare il titolo o l’assenso paesaggistico è precluso effettuare una mera valutazione di compatibilità dell’intervento con la disciplina urbanistico – edilizia demandata in via propria e primaria all’amministrazione comunale. La tutela del paesaggio, avente valore costituzionale e funzione di preminente interesse pubblico, è nettamente distinta da quella dell’urbanistica, la quale risponde ad esigenze diverse.

La funzione dell’autorizzazione paesaggistica è, infatti, quella di verificare la compatibilità dell’opera edilizia che si intende realizzare con l’esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo, dovendo l’autorità preposta unicamente operare un giudizio in concreto circa il rispetto da parte dell’intervento progettato delle esigenze connesse alla tutela del paesaggio stesso.

In ragione della funzione dell’autorizzazione paesaggistica, volta ad accertare in concreto la sola compatibilità dell’intervento con il mantenimento e l’integrità dei valori dei luoghi, il diniego di autorizzazione che omette qualsiasi valutazione in ordine a tale compatibilità e fa assurgere a motivi ostativi al rilascio del nulla osta profili di esclusivo rilievo urbanistico, risulta illegittimo, non essendo l’Amministrazione Regionale in alcun modo chiamata ad effettuare valutazioni circa la conformità del progetto alla luce degli strumenti urbanistici vigenti, la cui valutazione è demandata all’Amministrazione Comunale in sede di rilascio dei titoli edilizi.

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Annullamento di una DIA: modalità procedimentali

Costituisce jus receptum il principio per cui, affinché il potere di intervento “tardivo” sulla d.i.a. possa dirsi legittimamente esercitato, è indispensabile che, ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, l’autorità amministrativa invii all’interessato la comunicazione di avvio del procedimento, che l’atto di autotutela intervenga tempestivamente e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

La DIA, una volta decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace, che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Pertanto, deve considerarsi illegittima l’adozione, da parte di un’amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della medesima d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

Va quindi ribadito che l’annullamento del provvedimento formatosi sulla DIA edilizia, oltre a dover essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento al fine di garantire l’effettiva partecipazione al procedimento del soggetto passivo titolare della posizione giuridica attiva incisa, va accompagnato dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compresa la necessità di un tempo ragionevole per porre in essere il provvedimento di secondo grado (ora normatizzato in diciotto mesi) e la comparazione dell’interesse pubblico con l’aspettativa del privato, consolidata dal decorso del tempo e dalla consapevolezza dell’intervenuto assenso tacito nei termini di legge: in difetto dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, l’attività dichiarata può legittimamente proseguire.

In particolare, in materia di edilizia – e quindi anche in relazione alla DIA, figura cardine dell’edilizia quale strumento di semplificazione -, il potere di autotutela deve essere esercitato dall’Amministrazione competente entro un termine ragionevole e supportato dall’esternazione di un interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del titolo edilizio tanto più quando il privato, in ragione del tempo trascorso, ha riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell’autorizzazione edilizia. Di conseguenza, nell’esternazione dell’interesse pubblico l’Amministrazione deve indicare non solo gli eventuali profili di illegittimità ma anche le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità in ipotesi violata, che inducono a porre nel nulla provvedimenti che, pur se illegittimi, abbiano prodotto i loro effetti.

Decadenza del permesso di costruire: motivazione

Ai sensi dell’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241, l’atto amministrativo deve recare l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l’adozione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Il provvedimento con cui si dichiara la decadenza del permesso di costruire per mancato inizio dei lavori entro l’anno dal rilascio non può essere fondato su accertamenti svolti a distanza di ben tre anni dalla data entro cui i lavori avrebbero avere inizio: di conseguenza, tale provvedimento è illegittimo per palese illogicità e difetto di istruttoria.

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Apposizione del vincolo culturale: avvio del procedimento

Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa con orientamento che caratterizza sia l’apposizione del vincolo culturale che l’apposizione di vincoli sostanzialmente espropriativi, la fase partecipativa e, quindi, la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo costituisce un fatto indefettibile al fine di garantire la possibilità al proprietario di difendersi, partecipare al procedimento ed eventualmente evidenziare all’ente alcuni aspetti rilevanti ai fini del procedimento amministrativo. Una tale omissione comporta inevitabilmente l’annullamento del provvedimento trattandosi di provvedimento discrezionale e non emergendo i presupposti applicativi dell’art. 21 octies della l. n. 241 del 1990.

La giurisprudenza, con orientamento pienamente condivisibile ha infatti osservato che la norma dell’art. 14 D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali) prevede che il soprintendente avvii il procedimento per la dichiarazione dell’interesse culturale, anche su motivata richiesta della Regione e di ogni altro ente territoriale interessato, dandone comunicazione al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo della cosa che ne forma oggetto. Trattandosi di attività procedimentalizzata, tale comunicazione non può che essere intesa nei termini stabiliti dagli artt. 7 e 8 della L. 7 agosto 1990, n. 241, a cui bisogna fare riferimento per quanto riguarda l’obbligo di comunicazione stabilito dal suddetto art. 14 (Tar Napoli, 70/2015).

In collaborazione con www.studiolegalepetrulli.it