Nuovo Codice Appalti, come funzionano i contratti sotto soglia. Le Linee Guida n. 4 (pubblicate le FAQ!)

Aggiornamento del 19 aprile 2019. È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Sblocca Cantieri. Entra in vigore dal 19 aprile con nome “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (Decreto Legge 18 aprile 2019, n. 32). Le novità e le modifiche ai 216 articoli del Codice degli appalti del 2016 sono 81.

Aggiornamento del 4 luglio 2018: L’Anac ha pubblicato le FAQ (aggiornate al 3 luglio 2018) sulle Linee guida n. 4 sui contratti sotto soglia (Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici). Le trovi qui.

*** 26 marzo 2018: Sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 69 del 23 marzo 2018 è stata pubblicata anche la Delibera Anac n. 206 del 1 marzo 2018 che aggiorna al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 le Linee Guida n. 4 – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Le Linee Guida n. 4 aggiornate entrano quindi in vigore il 7 aprile 2018 (il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione in Gazzetta). Stessa cosa per quanto riguarda le Linee Guida n. 1 sugli affidamenti dei servizi di progettazione.

*** 31 gennaio 2017: Nel presente articolo tratteremo la disciplina dei contratti sotto soglia nel Nuovo Codice Appalti (art. 36, d.lgs. 50/2016), i principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione dell’appalto e concessioni (art. 30, d.lgs. 50/2016), l’ambito di applicazione e le procedure di affidamento.

La disciplina dei contratti sotto soglia

Con questa disamina si vuole analizzare la disciplina dei contratti “sotto soglia”, regolati dall’art. 36, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito “Codice”), che ne individua i principi generali, non solo per la selezione del contraente ma anche per l’affidamento e l’esecuzione.

Questo tipo di contratti si distinguono dai c.d. contratti “di rilevanza europea”.

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Il discrimen fra i due tipi di accordi è l’importo stimato al netto dell’imposta del valore aggiunto, infatti, per i contratti cd “sotto soglia” il valore stimato al netto dell’Iva è inferiore alle dette soglie economiche (art. 3, co 1, lett. ff).

Per i contratti cd “a rilevanza comunitaria”, invece, il valore stimato al netto dell’IVA è pari o superiore a determinate soglie economiche e che, tra l’altro, non rientrano tra i contratti esclusi (art. 3, co.1 lett. ee));

La determinazione economica delle dette soglie è fissata dal legislatore ed è contenuta nell’art. 35 del Codice e fermo restando, una rideterminazione periodica mediante provvedimento della Commissione europea, sono le seguenti:

a) per i settori ordinari:

• euro 5.225.000,00 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• euro 135.000,00 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle autorità governative centrali; per gli appalti pubblici di forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti alcuni prodotti menzionati nell’allegato VIII al Codice (ad es. sale, zolfo, terre e pietre; prodotti farmaceutici, concimi, vetro e lavori di vetro, carta e cartoni, orologeria, utensileria e oggetti di coltelleria e posateria da tavola ecc.);
• euro 209.000,00 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione qualora questi siano aggiudicati: da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali, da autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nel citato allegato VIII;
• euro 750.000,00 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX del Codice (ad es. servizi sanitari, servizi religiosi, servizi alberghieri e di ristorazione, servizi postali ecc.).

b) per gli appalti nei settori speciali:
• euro 5.225.000,00 per gli appalti di lavori;
• euro 418.000,00 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
• euro 1.000.000,00 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

I principi per aggiudicazione ed esecuzione di appalto e concessioni (art. 30 del Codice)

La nuova normativa contenuta nel Codice, rappresenta una rivisitazione della prassi seguita dalle stazioni appaltanti nelle procedure sotto soglia e impone la necessaria applicazione di principi per una maggiore trasparenza nella scelta del contraente. Nell’espletamento delle suddette procedure, le stazioni appaltanti garantiscono, in aderenza:

a) al principio di economicità, l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto;

b) al principio di efficacia, la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo cui sono preordinati;

c) al principio di tempestività, l’esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;

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d) al principio di correttezza, una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;

e) al principio di libera concorrenza, l’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;

f) al principio di non discriminazione e di parità di trattamento, una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;

g) al principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido ed agevole alle informazioni relative alle procedure;

h) al principio di proporzionalità, l’adeguatezza ed idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento;

i) al principio di rotazione, il quale è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza ed è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

Il rispetto a tali principi nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica evita che gli affidamenti sotto soglia, ivi incluso l’affidamento diretto, siano frutto di scelte arbitrarie.

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Il Direttore dei Lavori dopo il nuovo Codice degli appalti (D.lgs. n. 50/2016)

Nel percorso di attuazione del decreto legislativo 50 del 2016, le Linee guida e i conseguenti decreti attuativi costituiscono gli atti di regolamentazione (in sostituzione del precedente d.P.R. 207/2010) del nuovo Codice, definendo le procedure operative nelle loro linee di dettaglio.Le Linee guida analizzate nel testo riportato di seguito interessano: “Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto” e costituiscono la definizione operativa di quanto disposto dall’articolo 101 del d.lgs. 50/2016.Nelle more della pubblicazione del decreto attuativo del Ministero delle infrastrutture, il testo seguente è finalizzato all’analisi delle Linee guida approvate dall’ANAC in data 21 giugno 2016 e relative alle problematiche della direzione dei lavori negli aspetti tecnici e contabili.Come già anticipato, si tratta della ulteriore declinazione di quanto previsto principalmente dall’articolo 101 del d.lgs. 50/2016 in materia di direzione dei lavori e della esplicazione di funzioni e attività che interessano principalmente:- la nomina del Direttore dei lavori e l’ufficio di direzione dei lavori;- gli strumenti per lo svolgimento dell’attività (ordine di servizio, verbali, certificati);- le fasi di attività (consegna, sospensione e ultimazione dei lavori);- le verifiche e i controlli effettuati dal Direttore dei lavori;- il controllo amministrativo e contabile;- le modifiche dei lavori e le varianti contrattuali;- la procedura per le riserve.Questi elementi costituiscono un primo livello di approfondimento operativo (che assumerà valenza normativa con la pubblicazione del relativo decreto attuativo) sulle attività e funzioni del Direttore dei lavori di opere pubbliche che troverà, nel corso del tempo, ulteriori e necessari approfondimenti richiesti dall’ampiezza delle problematiche inerenti all’esecuzione delle opere pubbliche.Questo lavoro, che costituisce un primo commento delle Linee guida sulla direzione dei lavori, è stato organizzato in una serie di paragrafi che corrispondono a quelli presenti nel testo emanato dall’ANAC all’interno dei quali sono riportate le indicazioni operative delle Linee guida oltre ad una serie di commenti/valutazioni utili ad una migliore comprensione dei singoli argomenti e delle attività da svolgere per ciascuna fase.Marco Agliata, Architetto, libero professionista, impegnato da molti anni nel settore degli appalti, della programmazione, esecuzione e monitoraggio di opere pubbliche e private, esperto di problematiche di sostenibilità ambientale, risparmio energetico e sicurezza dei cantieri. Svolge attività di consulenza per enti pubblici e privati sulla programmazione e utilizzo delle risorse nazionali e comunitarie, progettazione, direzione e collaudo dei lavori, attuazione, gestione, manutenzione e monitoraggio degli interventi, difesa del suolo e sostenibilità ambientale. È autore di numerosi volumi in materia di opere pubbliche e problematiche ambientali

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Ambito di applicazione (art. 36 del Codice)

L’art. 36, comma 7, affida all’ANAC a cui vengono, in via generale, riconosciuti espressamente (i vecchi poteri riguardanti) la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici, nonché l’attività di regolazione degli stessi, anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione – attraverso linee guida, (da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del Codice n.d.a.) bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati.

Nel novero dei suoi poteri, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, alle quali fornisce, altresì, supporto facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi.

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Favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche e definisce le modalità di dettaglio al fine di supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea.

Si occupa di migliorare la qualità delle procedure, delle indagini di mercato nonché la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici.

Oltre a prevedere e regolare tali ampi e dettagliati poteri in capo all’Anac, il dlgs 50/2016 ha creato un quadro organico, nell’ambito della disciplina dei contratti de quo, dando un definitivo colpo di spugna alla normativa precedente (dlgs 163/2006).

Procedure di affidamento (art. 36, comma 2, del Codice)

Prima di ogni altra considerazione in merito alle procedure di affidamento, occorre ricordare, come già specificato supra, che le stazioni appaltanti hanno comunque la facoltà di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale.

In applicazione dei principi enunciati dall’art. 30, co.1 e soprattutto nelle ipotesi in cui il mercato risulti particolarmente ampio, dunque, esse, nella determina o delibera a contrarre, non dovrebbero limitarsi a individuare la procedura applicabile con riferimento agli importi di cui all’articolo 36, ma dovrebbero, per esempio, dare conto delle ragioni che le hanno indotte a optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.

È necessario, altresì, tenere conto di realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale.

Conclusioni

La questione esaminata nel presente lavoro trova le sue radici nell’articolo 36 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il quale disciplina, tra gli altri, il delicato settore dei “contratti sotto soglia”, destinatario non solo di una regolamentazione in parte diversa (e semplificata) rispetto ai contratti di rilevanza comunitaria, ma anche ricoprente ed interessante un vasto ambito dei contratti pubblici nazionali.

In buona sostanza, è necessario tener conto che l’ambito del sottosoglia costituisce un terreno di applicazione molto ampio e quasi esclusivo per le stazioni appaltanti e per le amministrazioni aggiudicatrici medio-piccole poiché, in merito al settore lavori, il valore della soglia comunitaria, pari ad € 5.225,000 è quasi insormontabile per tali entità.

Altro dato interessante è che, nell’ambito dei contratti “sotto soglia” si vuole operare nell’ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell’affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso.

Si è approdati, finalmente, a obiettivi importanti e ragguardevoli nei confronti di realtà imprenditoriali medio piccole del nostro Paese.