Ordinanza di demolizione, quando è illegittima?

Ecco una selezione delle massime di alcune sentenze sull’edilizia e l’urbanistica, pubblicate nella corso della scorsa settimana. Gli argomenti oggetto delle pronunce sono:

• ordinanza di demolizione in pendenza del termine per controdedurre a seguito di preavviso di rigetto;
• ripubblicazione di un piano urbanistico;
• lottizzazione abusiva tramite il cambio di destinazione d’uso;
• destinazione urbanistica di un’area e relativa motivazione;
• parcheggi nel sottosuolo secondo la c.d. Legge Tognoli.

Ordinanza di demolizione

L’articolo 38 D.P.R. n. 380 – che disciplina le conseguenze dell’annullamento di un titolo edilizio – prevede, con una disposizione che tiene nel debito conto anche l’interesse di chi abbia realizzato opere facendo in buona fede affidamento sulla loro legittimità, che l’amministrazione in primo luogo verifichi la possibilità di emendare i vizi del titolo.

Solo in caso di acclarata impossibilità le opere (divenute) illegittime vanno rimosse salvo, ove risulti impossibile la rimessione in pristino, l’applicazione di una sanzione pecuniaria (il cui pagamento produce gli effetti di un “accertamento di conformità”).

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Di conseguenza, mentre ancora pende il termine per controdedurre da parte dell’interessato al preavviso di rigetto, è illegittima l’ordinanza di demolizione adottata nel frattempo dal Comune.

In tale contesto, infatti, tale comportamento contraddittorio ed incongruo implicitamente riduce il preavviso di rigetto a un inutile adempimento formale ovvero trasformandolo – il che è peggio – nella reale determinazione definitiva, cioè in una manifestazione di volontà ormai irrevocabile dell’amministrazione rispetto alla quale si esclude a priori che l’apporto del privato possa risultare utile a concorrere alla formazione del provvedimento finale (con conseguente mortificazione dei principi affermati in materia di procedimento dalla legge 7 agosto 1990, n. 241).

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Ripubblicazione di un piano urbanistico

Un obbligo di ripubblicazione è prospettabile solo quando le modifiche introdotte superino il limite di rispetto dei canoni guida del Piano adottato (TAR Campania Napoli, sez. I, 11 marzo 2015, n. 1510).

In altre parole, solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una rielaborazione complessivamente innovativa del piano stesso e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che alla sua impostazione rispettivamente hanno presieduto e presiedono (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 7 marzo 2013,  n. 1287) è necessario rinnovare la procedura con la ripubblicazione, mentre tale obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche non comportino uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, ma consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 dicembre 2013,  n. 5769).

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Lottizzazione abusiva nel cambio destinazione d’uso

È configurabile lottizzazione cartolare, o negoziale, quando, pur in mancanza di opere, ricorrano i casi del frazionamento e della vendita in lotti di un’area, quando essi per dimensioni, per natura del terreno e per numero evidenziano la loro destinazione a scopo edificatorio (T.A.R. Brescia, Lombardia, sez. I, 04 giugno 2015, n. 802).

Il Consiglio di Stato (sez. 5^, 3.1.1998, n. 24) ha rimarcato, al riguardo, che “la richiesta di cambio della destinazione d’uso di un fabbricato, qualora non inerisca all’ambito delle modificazioni astrattamente possibili in una determinata zona urbanistica, ma sia volta a realizzare un uso del tutto difforme da quelli ammessi, si pone in insanabile contrasto con lo strumento urbanistico, posto che, in tal caso, si tratta non di una mera modificazione formale destinata a muoversi tra i possibili usi del territorio consentiti dal piano, bensì in un’alterazione idonea ad incidere significativamente sulla destinazione funzionale ammessa dal piano regolatore e tale, quindi, da alterare gli equilibri prefigurati in quella sede”.

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Quindi, il cambio di destinazione d’uso di edifici preesistenti e legittimamente realizzati è suscettibile di integrare la fattispecie lottizzatoria quando contrasti con la disciplina urbanistica di zona.

Motivi? Vuoi perché la nuova destinazione non rientra tra quelle contemplate dallo strumento urbanistico vigente per la zona in questione, vuoi perché, pur rientrando tra quelle astrattamente ammissibili, il cambio di destinazione d’uso sia avvenuto in dispregio dei parametri di zona, intesi ad assicurare l’assorbimento del nuovo carico urbanistico da esso indotto mediante la previsione di adeguati standard ed interventi di urbanizzazione.

Conseguenze? Produce effetti squilibranti sull’assetto urbanistico esistente, in termini di alterazione del corretto rapporto tra insediamenti e standard urbanistici, tale da imporre l’intervento riparatore a posteriori della Pubblica Amministrazione, con i conseguenti oneri a carico della finanza pubblica.

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Destinazione urbanistica di un’area

Le scelte effettuate dalla Pubblica amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico – discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano, essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (da ultimo, T.A.R. Torino, sez. I  15 aprile 2016 n. 487; Consiglio di Stato sez. IV  12 maggio 2016 n. 1907).

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In particolare, poi, è stato affermato che in sede di previsione di zona contenuta nel piano medesimo, la valutazione della idoneità di un immobile a soddisfare determinati interessi pubblici piuttosto che altri, costituisce esercizio di un potere discrezionale e pertanto non può essere sindacato sotto il profilo dell’eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (T.A.R. Trento, 06 novembre 2001 n. 628; in senso analogo, Consiglio di Stato sez. IV  23 febbraio 1979 n. 111).

Parcheggi sotterranei

In base alla prevalente giurisprudenza, l’art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122 (c.d. Legge Tognoli), nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno con autorizzazione gratuita e in deroga alla vigente disciplina urbanistica, concerne i soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l’art. 2, comma 2, della legge stessa che, nel novellare l’art. 41 sexies, legge fondamentale 17 agosto 1942 n. 1150, stabilisce l’obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione (Consiglio di Stato sez. VI 09 febbraio 2015 n. 637).

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