Avvalimento premiale: cos’è, cosa scrivere sul contratto ed elementi di attenzione

La norma positivizza il c.d. avvalimento premiale, caratterizzato dalla circostanza che il concorrente alla gara di appalto è già in possesso dei requisiti necessari per poter partecipare e ricorre all’avvalimento al solo scopo di presentare un’offerta migliore ed aspirare ad un punteggio più alto.

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Una novità del nuovo Codice dei Contratti

Si tratta di una novità rilevante, visto che in precedenza la giurisprudenza[1] si era espressa in termini negativi sull’utilizzabilità dell’avvalimento premiale, considerato quasi alla stregua di un abuso che trasforma l’avvalimento, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

Tale orientamento negativo poggiava su un dato normativo oggettivo: l’art. 89[2] del previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) prevedeva, infatti, l’avvalimento per consentire la partecipazione in caso di deficit dei requisiti, senza nulla precisare in merito al caso di utilizzo dello strumento per il concorrente che già possedeva detti requisiti.

Come evidenziato dal TAR Campania, Napoli, sez. III, nella sent. 4 agosto 2023, n. 4756, “la principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica. Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons.St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022)”.

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L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici

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I limiti e il contratto dell’avvalimento premiale

L’operatività dell’avvalimento premiale, tuttavia, incontra un limite importante: l’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.

In termini concreti, nel contratto di avvalimento (necessariamente in forma scritta), oltre alla precisazione che l’avvalimento riveste natura premiale, è necessario che sia previsto l’impegno dell’impresa ausiliaria a non partecipare alla medesima gara.

Le disposizioni normative dell’art. 104 in materia di avvalimento premiale hanno un evidente carattere innovativo e non interpretativo: conseguentemente, non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del previgente Codice.

In collaborazione con studiolegalepetrulli.it

Da non perdere

[1] Cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25 marzo 2021, n. 2526: “La funzione dell’avvalimento […] si specifica in relazione alla sua attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara […]. Sta in ciò (al di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell’offerta; è dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria». In tal senso «appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto. Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta”.

[2] 1. L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […]