Criticità e aspetti positivi: prime riflessioni sul nuovo Codice dei contratti

• il primo riferito alla struttura e ai principi fondanti che vengono definiti dal nuovo quadro normativo;
• il secondo sugli aspetti operativi di dettaglio e sulle procedure necessarie agli operatori per poter operare con chiarezza e sulla base di riferimenti certi.

Preliminarmente è necessario ricordare che l’impostazione delle nuove norme in emanazione è di tipo autoregolativo, scelta che determina la fusione, in un solo atto normativo sia dei principi generali di diretta derivazione dalla Direttive comunitarie (in precedenza contenuti dal solo decreto legislativo di adeguamento) che le prescrizioni regolative necessarie alla definizione delle procedure operative (fino ad oggi raccolte dai regolamenti emanati con d.P.R. ad eccezione del caso del d.lgs. 50/2016 il cui regolamento non è stato mai emanato).

Quindi la nuova versione del codice dei contratti, che dovrebbe entrare in vigore il 1° aprile 2023, sarà costituita da un unico provvedimento che conterrà le norme generali e 35 allegati sostitutivi del regolamento.

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I principi del codice

Il Titolo 1 del futuro atto contiene gli 11 principi fondanti del nuovo impianto riferiti a:

• il principio del risultato finalizzato al conseguimento dell’interesse pubblico in termini miglior risultato possibile unito ad una tempestiva esecuzione;
• il principio della fiducia relativo alla legittimità dell’azione posta in essere in modo trasparente e corretta dell’amministrazione e dei sui funzionari oltre che da parte degli operatori economici interessati alle varie procedure;
• il principio dell’accesso al mercato da parte degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità e di non discriminazione;
• il criterio interpretativo e applicativo;
• il principio di buona fede e di tutela relativo ai comportamenti attesi da parte di tutti i soggetti interessati dalle procedure;
• il principio di solidarietà e sussidiarietà nell’ambito della valenza sociale che deve essere perseguita dalla pubblica amministrazione;
• il principio di auto-organizzazione amministrativa che le pubbliche amministrazioni attuano nell’attuazione degli affidamenti previsti;
• il principio di autonomia contrattuale nella gestione dei rapporti con i soggetti interessati dalla realizzazione delle varie procedure;
• il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale in termini di sopravvenienza di fatti imprevedibili che possono giustificare la rinegoziazione contrattuale;
• il principio della tassatività delle cause di esclusione da applicare agli operatori che non sono in possesso dei requisiti richiesti ferma restando la massima partecipazione dei soggetti idonei;
• il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore per garantire il rispetto delle norme di tutela e di obblighi contributivi nei confronti del personale impiegato.

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I contenuti di maggior rilevanza

Sulla base della struttura già descritta sono stati introdotti alcuni elementi innovativi che interessano:

• le soglie di rilevanza europea (articolo 14 della bozza del codice), sulla base di quanto prescritto dall’ultimo riferimento costituito dal d.l. 77/2021 convertito dalla legge 108/2021, sono le seguenti:
• € 5.382.000 per appalti di lavori e concessioni;
• € 140.000 per appalti pubblici di forniture e servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
• € 215.000 per appalti pubblici di forniture e servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
• € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati;
• per le procedure sotto la soglia europea (articolo 50 della bozza del codice) sono definite le seguenti modalità di affidamento:
• affidamento diretto per lavori di importo inferiore a € 150.000 euro anche senza consultazione di più operatori economici;
• affidamento diretto di servizi e forniture, compresi quelli di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore ai 140.000 euro;
• procedura negoziata senza bando a 5 operatori per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiori a un milione di euro;
• procedura negoziata senza bando a 10 operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e inferiori alla soglia comunitarie (v. articolo 14 della bozza del codice);
• procedura negoziata senza bando a 5 operatori per servizi e forniture compresi quelli di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alla soglia di rilevanza comunitaria.

• inserimento di infrastrutture prioritarie in un elenco da inserire nel DEF (Documento di Economia e Finanza) e istituzione di un comitato speciale, all’interno del Consiglio superiore dei lavori pubblici, per l’esame di questi progetti anche con un meccanismo per il superamento del dissenso qualificato in conferenza di servizi mediante l’approvazione, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri;
• nuove procedure (articoli 62,62 e 64 della bozza del codice) per la qualificazione delle stazioni appaltanti (con i nuovi requisiti previsti dall’allegato II.4 alla bozza) e per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture;
• impulso alla digitalizzazione per modernizzare l’intero sistema dei contratti pubblici;
• riduzione a due soli livelli di progettazione, quello di fattibilità tecnica ed economica e l’esecutivo, in materia di lavori pubblici;
• reintroduzione dell’appalto integrato sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica approvato e con affidamento del progetto esecutivo e della esecuzione dei lavori – sono escluse le opere di manutenzione ordinaria;
• viene reintrodotto il “general contractor” con l’operatore economico che deve perseguire il risultato richiesto attraverso prestazioni professionali specialistiche a fronte di un corrispettivo determinato in base ai risultati:
• facilitazione della partecipazione degli investitori istituzionali nelle procedure di partenariato pubblico-privato per l’affidamento di progetti, confermato il diritto di prelazione per il promotore;
• confermato l’obbligo di inserimento, nel bando di gara e nei documenti contrattuali, delle clausole di revisione prezzi nei casi di variazione del costo superiore alla soglia del 5%, col riconoscimento in favore dell’appaltatore dell’80% del maggior costo;
• introduzione del subappalto a cascata, in conformità con la normativa europea e previsione di criteri di valutazione da parte della stazione appaltante;
• obbligo, per i concessionari scelti senza gara, di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori (obbligo escluso per i settori speciali delle ferrovie, aeroporti, gas, luce);
• possibilità per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento;
• nell’ambito governance degli appalti è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Tra le altre cose sono superate le linee guida dell’ANAC che resta soggetto che esercita le funzioni di vigilanza. Saranno ridotti i termini del procedimento amministrativo, in particolare per la resa dei pareri di competenza: da 45 a 30 giorni per il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e da 60 a 45 per la Conferenza di servizi.

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Le procedure operative

Persistono molte criticità in merito alle procedure operative che dovrebbero costituire, di fatto, il cuore pulsante dell’impianto normativo (nella sua parte di regolazione) in quanto direttamente connesse a tutti gli operatori che dovranno applicare le norme esposte.

Alcuni esempi:

• 3 soli articoli nel codice (132, 133 e 134) per l’ambito dei beni culturali – viene abrogato il d.M. 154/2017 sui beni cultuali ma che viene “incollato” acriticamente nell’Allegato II.18 portandosi dietro (all’articolo 21 dello stesso allegato) il limite alle varianti in aumento del 20% proprio nei beni culturali dove si verificano le maggiori ed effettive necessità di modifiche in corso d’opera;
• allegato I.4 ci sono tre pagine (sia pure sintetiche) sull’imposta di bollo e relative tabelle – Allegato II.14 – Direzione dei lavori, articolo 7, c’è 1 pagina sulle riserve e all’articolo 12, ci sono 3 pagine sui documenti contabili;
• ancora sulle riserve = non vengono definiti i termini per la presentazione delle riserve (solo i documenti su cui vanno inserite) e non è presente alcuna indicazione sulle controdeduzioni del direttore dei lavori.

Si potrebbe, purtroppo, continuare su molti altri aspetti quali il Rup, la direzione dei lavori, la definizione degli elaborati dei vari livelli progettuali, la verifica dei progetti.

In un momento in cui si sono avute abbastanza conferme per capire che la mancata chiarezza delle procedure ha generato rallentamenti attuativi molto gravi di tanti interventi, preoccupa la carente individuazione di dettaglio di tante procedure descritte “per sommi capi” e la cui incompletezza determinerà ancora molte situazioni di incertezze e ritardo.

In tutto ciò resta sicuramente apprezzabile il taglio degli atti normativi di riferimento (si erano superati i 150 nel precedente codice), la chiarezza sul ruolo dell’ANAC e l’uscita contemporanea del codice + regolamento che consentirà, sia pure ancora in modo parziale, di disporre da subito di un quadro normativo complessivo.

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