Contratto avvalimento: le lacune non possono essere sanate dalla dichiarazione di impegno

Torniamo a parlare di avvalimento, analizzando una sentenza del TAR Campania (TAR Campania, sez. I, 21.11.2023 n. 6417) che afferma che i vizi del contratto di avvalimento non possono essere sanati dal contenuto della dichiarazione di impegno.

L’omessa indicazione specifica delle risorse nell’avvalimento tecnico-operativo determina la nullità del contratto (e la conseguente esclusione dell’operatore economico) anche se queste sono riportate nella dichiarazione di impegno resa dall’ausiliaria.

Il caso interessa un operatore economico che per partecipare ad una gara stipulava due distinti contratti di avvalimento per acquisire delle attestazioni SOA di cui era privo, in risposta ai requisiti necessari per l’ammissione.

In questo articolo approfondiamo la questione attraverso l’analisi di Vincenzo Laudani, autore del volume L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici una guida pratica alla corretta redazione del contratto, edita da Maggioli Editore >> Ascolta la presentazione del volume realizzata dall’autore Vincenzo Laudani <<

Il ricorso

Come accennato, i fatti di causa riguardano un operatore economico, risultato poi aggiudicatario, che partecipava ad una procedura di gara stipulando due distinti contratti di avvalimento per acquisire delle attestazioni SOA di cui era privo. Tali attestazioni rientravano nei requisiti richiesti per l’ammissione alla procedura.

Il secondo graduato proponeva ricorso lamentano la nullità di uno dei contratti di avvalimento (tradizionale e tecnico-operativo) perché ritenuto:

• generico, non recando alcuna indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria;
• condizionato, in quanto in ogni caso le risorse sarebbero state fornite dall’impresa ausiliaria solo previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata.

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Vincoli più stringenti per il contratto di avvalimento tecnico-operativo

I requisiti di contenuto del contratto di avvalimento tradizionale sono distinti sulla base della natura del requisito oggetto del prestito.

Il contratto di avvalimento che abbia ad oggetto requisiti di capacità economica e finanziaria (cd. Avvalimento di garanzia[1]) si caratterizza per l’esistenza di requisiti di contenuto più labili. In particolare, secondo la giurisprudenza amministrativa, è sufficiente in questo caso che dal testo emerga “l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale” (v., tra le tante, TAR Veneto, 8.2.2017 n. 141) e non è necessario che lo stesso abbia ad oggetto anche delle specifiche risorse e mezzi (Cons. Stato, sez. V, 22.12.2016 n. 5423)[2].

Ben diversamente, e come correttamente rilevato nella sentenza, il contratto di avvalimento tecnico-operativo (che ha ad oggetto requisiti di idoneità tecnico-professionale) è caratterizzato dall’esistenza di più stringenti vincoli contenutistici. Sul punto correttamente il giudice amministrativo ha rilevato che l’avvalimento è ammissibile anche in relazione alle attestazioni SOA alla condizione che “la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti”.

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La clausola del contratto di avvalimento oggetto di contestazione

Nel caso in questione il giudice amministrativo ha rilevato che la clausola contenuta nel contratto di avvalimento non fosse in alcun modo rispondente ai principi giurisprudenziali sopra evidenziati. La clausola in questione era così formulata:

“l’impresa ausiliaria mette a disposizione la fornitura delle risorse materiali o tecniche e la ditta ausiliata dovrà erogarne preventivamente il costo a valore di mercato a favore dell’impresa ausiliaria”.

Una simile clausola appare non conforme neanche all’indirizzo meno rigido (e, a parere di chi scrive, più condivisibile) che avverte che il contratto di avvalimento tecnico-operativo può anche non contenere una rigida indicazione delle risorse esse a disposizione, purché lo stesso consenta almeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. V, 11.5.2020 n. 2953).

Evidentemente, la clausola di cui sopra è priva non di una indicazione specifica dei mezzi, ma – a monte – di una qualsiasi esatta definizione delle obbligazioni assunte dall’impresa ausiliaria, che non sembrano neanche determinabili nel caso di insorgenza di conflitti tra le parti in sede esecutiva.

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La dichiarazione di impegno e l’integrazione del contratto di avvalimento

Come si è visto, l’indicazione dei mezzi e delle risorse (o anche solo delle funzioni e dei parametri) era del tutto assente nella clausola riportata nel contratto di avvalimento.

Purtuttavia, tale specifica indicazione era contenuta in un altro documento (strettamente connesso al contratto), ossia la dichiarazione di impegno sottoscritta dall’impresa ausiliaria. Per tale motivo, la resistente sosteneva comunque che l’avvalimento dovesse ritenersi del tutto valido, in quanto tale documento sarebbe “da intendersi quale parte integrante del contratto” e “varrebbe a connotare di piena vincolatività e connessa assunzione di responsabilità l’obbligo assunto da intendersi quale parte integrante del contratto”.

Questo assunto non viene condiviso dal giudice amministrativo sulla base di due elementi.

Il primo: la dichiarazione di impegno e il contratto di avvalimento, per costante giurisprudenza amministrativa, svolgono due funzioni del tutto diverse. Il contratto di avvalimento regola infatti i rapporti tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, mentre la dichiarazione di impegno ha una funzione diversa, ossia quella di assumere una responsabilità diretta nei confronti della Stazione Appaltante. Inoltre, la dichiarazione di impegno sarebbe un atto dipendente dal contratto di avvalimento, nel senso che la nullità del primo determinerebbe irrimediabilmente anche la nullità del secondo atto.

Il secondo: la dichiarazione di impegno, per poter essere considerata quale parte integrante del contratto di avvalimento, avrebbe dovuto esservi richiamata espressamente. In assenza di tale clausola di rinvio (clausola per relationem) la dichiarazione di impegno resterebbe un atto diverso dal contratto e quindi non potrebbe in alcun modo integrarlo. Si tratta di una tesi che trova un proprio precedente in una delibera dell’ANAC[3] ma che, nel contempo, sembra contrastare con l’osservazione svolta per la quale la dichiarazione di impegno e il contratto di avvalimento costituiscono due atti tra loro collegati, soggetti quindi ad una interpretazione non atomistica e separata ma complessiva.

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Conclusioni

Sulla base di questo rilievo la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la dichiarazione di impegno sia integrata dal contratto di avvalimento e, a parere di chi scrive, si deve ritenere che lo stesso meccanismo possa operare anche al contrario, atteso che:

a) la dichiarazione di impegno è, come si è visto, strettamente collegata al contratto di avvalimento stesso, per cui le obbligazioni in esso desunta sono parte integrante ex lege del secondo[4];

b) la dichiarazione di impegno è un atto che viene fatto proprio nel momento della produzione in fase di gara da parte dell’impresa ausiliata, che ne fa propri gli effetti e ne accetta i contenuti per facta concludentia.

Indipendentemente dalle opinioni personali, sia consentito suggerire – per evitare profili di criticità legale – agli operatori economici di inserire in tali casi nel contratto di avvalimento una espressa clausola di rinvio al contenuto della dichiarazione di impegno[5].

Consigliamo

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[1] Sulla persistenza di tale forma di avvalimento sotto la vigenza del Codice del 2023 sono stati espressi dubbi che l’autore non condivide, atteso che l’avvalimento di garanzia è presidiato dalle direttive eurounitarie che sono chiare ed esplicite nell’affermare l’ammissibilità (si veda, ad esempio, l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, che parla espressamente di possibilità di “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti” in relazione ai “criteri relativi alla capacità economica e finanziaria”) e che non si rinviene nel testo normativo un espresso divieto di ricorso all’istituto a tal fine. Sul tema sia consentito rinviare a V. Laudani, L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato per la collana Appalti & Contratti della Maggioli Editore.

[2] Anche sul tema del contenuto del contratto di avvalimento di garanzia sono stati espressi dubbi, atteso che l’art. 104, ai commi 1 e 2, sembra configurare l’indicazione di risorse e mezzi quale caratteristica indefettibile di tutti i contratti di avvalimento, anche se si osserva che la norma dà per presupposto nel suo testo l’avvenuta entrata in vigore del sistema di attestazioni SOA anche per gli appalti di servizi e forniture e che un simile onere sembrerebbe non proporzionato e illogico.

[3] ANAC, delibera 10.2.2021 n. 121, anche se va evidenziato che tale delibera dà risalto al fatto che la dichiarazione di impegno era stata prodotta solo in sede di soccorso istruttorio e non contestualmente al contratto di avvalimento.

[4] Per un precedente contrario rispetto alla sentenza in commento si veda TAR Campania, Salerno, sez. I, 4.12.2020 n. 1840.

[5] Si ricorda però che secondo le indicazioni fornite nel bando tipo n. 1/2023 dell’ANAC la dichiarazione di impegno andrebbe inserita nella busta amministrativa, mentre il contratto di avvalimento andrebbe inserito nell’offerta tecnica. Tale indicazione – contraddetta nella relazione al bando e nella domanda di partecipazione in consultazione – comporterebbe un onere di astenersi da qualsiasi indicazione nella dichiarazione di impegno di elementi tecnici, atteso che tale anticipazione potrebbe costituire – secondo la tesi espressa dall’ANAC – causa di esclusione dell’operatore economico.