Mediazione volontaria in edilizia: un’occasione perduta?

La mediazione civile e commerciale, fin dalla sua introduzione nel nostro ordinamento giuridico con il D.Lgs. 28 /2010, ha scatenato un fuoco amico da parte di quasi tutte le categorie professionali interessate che, evidentemente, hanno temuto ricadute sui proventi derivanti dal tradizionale contenzioso giurisdizionale.

Già nel 2012, con la sentenza n. 272, la Corte Costituzionale dichiarò l’illegittimità costituzionale di tale disciplina, trovando legittimo argomento dell’eccesso di delega da parte del legislatore (una argomentazione, quindi, tecnico normativa che fece saltare l’impianto complessivo e la ratio del decreto).

Nel 2013, l’obbligatorietà della mediazione viene reintrodotta, sia pur in via transitoria, con il  Decreto del Fare, D.L. n. 69/2013, “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 98/2013 che disciplina la c.d. mediazione obbligatoria cioè i casi in cui le parti di una controversia civile o commerciale sono obbligate ad esperire il procedimento di mediazione prima di rivolgersi al Giudice nelle materie riportate all’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 28/2010, tra cui molte delle attività o del contenzioso riconducibile alla materia edilizia, dai diritti reali ai compensi professionali.

La mediazione in edilizia

La portata straordinaria della mediazione in edilizia travalica, tuttavia, il discrimine tra mediazione obbligatoria e mediazione volontaria. La mediazione obbligatoria infatti è, lato sensu, indirettamente collegata a un procedimento giurisdizionale, di cui viene a costituire la fase prodromica necessaria, “a pena di improcedibilità”.

La portata innovativa della mediazione riguarda, invece, la volontarietà della mediazione civile e commerciale e il suo utilizzo quale strumento di risoluzione delle controversie in via ordinaria, assistito da strumenti efficaci che ne supportino l’utilizzo in forma strutturale all’interno dell’ordinamento.

In tal senso soccorre la Direttiva 2008/52 che precisa:

La presente direttiva ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario (art. 1 comma 1 della Direttiva cit).

Il considerando 19 della Direttiva 2008/52, ribadisce che:

(19) La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti. (…)

Mentre il successivo Considerando 25 della Direttiva promuove l’effettività della conoscenza da parte del pubblico:

(25) Gli Stati membri dovrebbero incoraggiare la divulgazione al pubblico di informazioni su come contattare mediatori e organizzazioni che forniscono servizi di mediazione. Dovrebbero inoltre incoraggiare i professionisti del diritto a informare i loro clienti delle possibilità di mediazione.

La mediazione come Alternative Dispute Risolution (ADR) viene, pertanto, a costituire un mezzo di per sé idoneo, in modo autonomo e completo, per un’efficace risoluzione di qualunque controversia nonché per soddisfare, a pieno, i reciproci interessi delle parti.

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Mediazione volontaria: la finalità non è il giudizio

Non è stato infatti, a tutt’oggi, ben compreso che il mediatore non è un Giudice e può aiutare le parti a trovare un accordo specifico che si può collocare, caso per caso, nel punto di migliore reciproca soddisfazione degli interessi di entrambe le parti, limitando sostanzialmente le spese economiche che possono essere preventivate, con esattezza, già al momento dell’avvio del procedimento di mediazione.

Altro punto fondamentale che, a mio avviso, non appare chiaro è la diversa finalità della mediazione rispetto al giudizio: nel processo giurisdizionale si deve stabilire quale parte ha ragione e quale ha torto o la diversa misura dei torti e delle ragioni (cioè della legittimità o meno delle azioni) mentre la mediazione tende a ricercare la soddisfazione di entrambe le parti, indipendentemente dalla giuridicità o antigiuridicità dei singoli fatti. Si tende, pertanto, per quanto possibile, a cercare una soluzione che accontenti entrambe le parti.

Mediazione: l’edilizia è residuale

Analizzando i dati statistici relativi al ricorso alla mediazione, forniti dal Ministero della Giustizia, pur a fronte di un trend generale di crescita del numero di mediazioni e pur prendendo atto di una percentuale di mediazioni in materia di “diritti reali” non trascurabile, la materia strettamente edilizia rimane residuale rispetto ad altre materie, ad esempio in tema di contratti bancari ovvero di rapporti giuridici di altra natura ma, anche, cumulativamente, di controversie specifiche inerenti “condominio e locazione”, “divisioni e successioni ereditarie”, “contratti assicurativi”, solo incidentalmente riconducibili alla materia edilizia e professionale.

A questo si deve aggiungere che il comma 1-bis dell’art. 5 del D. Lgs. 28/2010 indica le materie nelle quali la mediazione è obbligatoria.

1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione

Pertanto, nella materia edilizia che ci riguarda più da vicino, sia pure nei vari profili di cui si compone, occorre sottolineare che molte mediazioni sono obbligatorie e vengono a costituire, appunto, condizione di procedibilità. Inoltre il Giudice può disporre in ogni momento la mediazione (cd. Mediazione delegata).

Conclusioni

Ne risulta che, in materia edilizia, le mediazioni volontarie non sembrano risultare tali da consentire di poter rilevare un successo dell’istituto della mediazione nella risoluzione delle controversie in materia di appalti, tariffa professionale, cantieri, costruzioni, e simili, soprattutto a fronte del contenzioso tradizionale anche, e soprattutto, quando il contenzioso sfugge alla condizione di obbligatorietà derivante dalla condizione di procedibilità, ovviamente per quanto riguarda i diritti disponibili che possono essere, appunto, oggetto di mediazione.

Il problema, a mio avviso, è culturale: dovremmo riuscire a far passare una cultura del confronto e del dialogo senza forzature, nella ricerca del miglior accordo possibile, in luogo di un procedimento giurisdizionale che restituisce, in sedicesimo, la complessità del conflitto tra le parti, riducendolo alla sentenza di un Giudice emanata a conclusione di un procedimento, previsto in modo rigido e generale per tutti, finalizzato a stabilire i torti e le ragioni all’interno di un rituale prestabilito.

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