Nuove norme sul subappalto: cosa cambia con le modifiche entrate in vigore a fine 2021

Dal 1° giugno 2021 sono entrate in vigore le nuove norme del subappalto contenute nel decreto legge 31 maggio 2021, n. 77 convertito dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, sia pure in ritardo rispetto alla necessità di ristabilire la conformità del codice dei contratti con le prescrizioni della Direttiva europea 2014/24 anche rispetto alla sentenza della Corte di Giustizia europea del 26 settembre 2019 che sanzionava le norme italiane.

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Le modifiche e le integrazioni relative al subappalto, definite dall’articolo 49 del d.l. 77/2021 convertito dalla legge 108/2021, hanno interessato i seguenti elementi.

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Fino al 31 ottobre 2021

1. il subappalto non potrà superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture;
2. resta l’obbligo di non cessione del contratto (prevista dall’articolo 105, comma 1 del d.lgs. 50/2016) a pena di nullità che ora non può essere affidata a terzi l’esecuzione integrale delle prestazioni oggetto del contratto di appalto né una esecuzione maggioritaria delle categorie prevalenti o dei contratti ad alta intensità di manodopera;
3. il nuovo comma 14 dell’articolo 105 pone prescrizioni sugli standard qualitativi che devono essere garantiti dal subappaltatore, obblighi sul trattamento dei lavoratori per il corrispettivo economico, applicazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro.

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Dal 1° novembre 2021

1. viene rimosso ogni limite al subappalto (con l’abrogazione del comma 5 dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016) e le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, previa motivazione nella determina a contrarre riportata nei documenti di gara, devono indicare le lavorazioni (o prestazioni) del contratto di appalto che dovranno essere eseguite dall’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto (comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11 del d.lgs. 50/2016 – lavorazioni di notevole contenuto tecnologico) e tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, attuando anche un sistema di controlli sulle norme relative alla sicurezza dei lavoratori e quelle afferenti il rischio di infiltrazioni criminali (a meno che i subappaltatori non siano iscritti all’elenco di cui all’articolo 1, comma 52 della legge 6/11/2021, n. 190 o all’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del d.l. 17/10/2016, n. 189 convertito dalla legge 229/2016);
2. la modifica del comma 8 dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016 (operata dall’articolo 49, comma 2, lettera c) del d.l. 77/2021 convertito dalla legge 108/2021) introduce la prescrizione di responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore in relazione alle prestazioni oggetto del subappalto.

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Sempre in materia di subappalto l’articolo 49 del d.l. 77/2021 convertito dalla legge 108/2021 prevede che le amministrazioni competenti provvedano ai seguenti adempimenti:

• assicurare la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all’articolo 81 del decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dall’articolo 54 del decreto legge in esame – questa banca dati diventerà la centrale di raccolta di tutte le informazioni relative alla programmazione, scelta del contraente, aggiudicazione ed esecuzione delle opere e le informazioni saranno trasmesse dall’ANAC (comprese le informazioni relative agli operatori economici);
• adottare il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera, di cui all’articolo 105, comma 16, del citato decreto legislativo n. 50 del 2016 e all’articolo 8, comma 10 – bis, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120;
• adottare, entro novanta giorni dal 1° giugno 2021 (data di entrata in vigore del decreto) il regolamento di cui all’articolo 91, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (individuazione delle tipologie di attività suscettibili di infiltrazioni mafiose nell’attività di impresa per le quali è sempre obbligatoria l’acquisizione della relativa documentazione).

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Per garantire la piena operatività e l’implementazione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, è stata autorizzata la spesa di euro 1 milione per l’anno 2021 e di euro 2 milioni per ciascuno degli anni dal 2022 al 2026. (da definire la fonte di finanziamento).

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Il subappalto per le categorie superspecialistiche

Come affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza 689/2022, il limite del subappalto, generico ed astratto, non è sempre applicabile alle categorie ordinarie e superspecialistiche.

Dal 1° novembre 2021, questo assunto è fondato su quanto specificato dai regolamenti comunitari e dall’articolo 49, comma 2, lettera a) del dl. 77/2021 convertito dalla legge 108/2021 che prevede la cancellazione del limite del subappalto a condizione che siano considerate, con adeguata motivazione, le specifiche caratteristiche dell’appalto con particolare attenzione alla natura o alla complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare.

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In coerenza con quanto riportato dal citato articolo 49, il Consiglio di Stato, anche con riferimento alla normativa comunitaria, ha affermato che la cancellazione dei limiti del subappalto non è applicabile meccanicamente alle lavorazioni specialistiche e superspecialistiche in quanto queste categorie di prestazioni o lavorazioni sono caratterizzate da un livello di complessità delle opere che rende necessaria una valutazione puntuale sull’opportunità di introdurre dei limiti a garanzia della qualificazione necessaria per garantire la adeguata esecuzione delle prestazioni o dei lavori complessi richiesti.

Di fatto queste condizioni vanno verificate caso per caso e devono essere adeguatamente riportate nella determina a contrarre e nel disciplinare di gara.

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