Dopo la pubblicazione sulla gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno 2019 è entrata in vigore, dal 18 giugno 2019, la legge 14 giugno 2019, n. 55 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.”
Una prima riflessione sulla struttura delle legge 55/2019: la maggior parte dei primi 15 commi dell’articolo 1 della legge sono provvedimenti di carattere sospensivo di alcune norme del d.lgs. 50/2016 per le quali si è voluto determinare un periodo di sperimentazione degli effetti della loro sospensione forse non considerando che il codice dei contratti costituisce norma di recepimento di direttive europee già profondamente esaminate e valutate. Una sorta di regolazione normativa per tentativi di cui gli operatori del settore non sentivano assolutamente la necessità.
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Decreto Sblocca Cantieri: le novità per gli appalti e l’edilizia
La Legge n. 55 del 14 giugno 2019, di conversione con modifiche del Decreto legge n. 32/2019 (Sblocca Cantieri), è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 92 del 17 giugno 2019.Lo Sblocca Cantieri contiene “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” ed è in vigore dal 18 giugno 2019.Nel dettaglio, il D.L. 32 si compone di 30 articoli, divisi in tre distinti capi: – norme in materia di contratti pubblici, di accelerazione degli interventi infrastrutturali, e di rigenerazione urbana (Capo I); – disposizioni relative agli eventi sismici della Regione Molise e dell’area etnea (Capo II); – disposizioni relative agli eventi sismici dell’Abruzzo nell’anno 2009, del Centro Italia negli anni 2016 e 2017 e nei Comuni di Casamicciola Terme e Lacco Ameno dell’Isola di Ischia nel 2017 (Capo III).Scopo di questo ebook è fornire un commento alla disciplina da ultimo introdotta con la conversione in legge del D.L. 32, con specifico riferimento agli affidamenti dei contratti pubblici e di infrastrutture, all’edilizia e all’assetto urbanistico e gestione del territorio. L’ebook è dunque dedicato solo al Capo I del decreto legge.Stefano BertuzziAvvocato in Roma.Gianluca CottarelliAvvocato in Roma.
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Quali ambiti coinvolge il nuovo regolamento?
L’impatto della nuova legge sul codice dei contratti potrà essere valutato, nella sua interezza, quando entrerà in vigore (180 giorni dopo il 18 giugno 2019) il nuovo regolamento previsto dall’articolo 1, comma 20, lettera “gg” punto 4 della legge 55/2019 che introduce il comma 27-octies all’articolo 216 del codice; si tratta certamente del nuovo passaggio di maggior rilevanza per le caratteristiche sistemiche che dovrebbe avere il provvedimento.
Gli ambiti, la cui regolazione confluirà nel nuovo regolamento, sono:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) i lavori riguardanti i beni culturali.
Emerge con chiarezza dall’elenco degli ambiti che verranno disciplinati dal regolamento che il provvedimento non avrà il carattere sostitutivo di tutti gli atti fin qui emessi o da ancora da predisporre. Questo aspetto è certamente quello più rilevante in quanto viene vanificata la speranza di poter disporre, come per i precedenti codici, di un regolamento di attuazione unico. La speranza era rafforzata dal fatto che oggi, a causa di scelte per lo meno improvvide, ci troviamo ad operare, come già rilevato, con un codice dei contratti e 119 provvedimenti tra decreti attuativi e linee guida ANAC con evidenti difficoltà da parte degli operatori del settore.
Anche in questo senso ritorna la considerazione di fondo che si lega alla necessaria visione, anche per il legislatore, di alcuni elementi di fondo che dovrebbero caratterizzare il proprio operato:
– la consapevolezza del quadro complessivo in cui si opera;
– la conoscenza dei processi su cui si interviene;
– la capacità di prevedere le conseguenze di quanto si definisce.
Tutti elementi che sono passati in secondo piano rispetto alla preoccupazione prioritaria dell’effetto annuncio della soluzione di un problema che, di fatto, avviene per mezzo di strumenti che spesso introducono ulteriori complessità.
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L’appalto integrato
Continuando la riflessione complessiva sugli aspetti di maggior rilevanza si arriva alla sospensione dell’efficacia (per opera dell’articolo 1, comma 1, lettera “b” della legge 55/2019), fino al 31 dicembre 2020, dell’articolo 59, comma 1, quarto periodo del codice degli appalti che disciplina, nei settori ordinari, il divieto all’affidamento congiunto (appalto integrato) della progettazione e dell’esecuzione dei lavori.
La storia recente di questo istituto è caratterizzata dai seguenti passaggi.
Si parte dal d.lgs. 50/2016, entrato in vigore il 20 aprile 2016, in cui, al comma 1 dell’articolo 59 veniva sancita, salvo alcuni casi specifici, l’obbligatorietà di andare in gara con il progetto esecutivo eliminando la possibilità di ricorrere all’appalto integrato in precedenza consentito dal d.lgs. 163/2006. Questa scelta avveniva proprio durante la delicata fase iniziale di attuazione della programmazione comunitaria 2014-2020, quando la totalità delle stazioni appaltanti stava avviando procedure di affidamento con molte gare per appalti integrati, ritardando tute le procedure di almeno un anno e determinando il mancato raggiungimento dei target di spesa fissati a dicembre 2018.
Si prosegue con il secondo correttivo costituito dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 103 del 5 maggio 2017 ed entrato in vigore il 20 maggio 2017. In questo decreto riprende nuovamente forma l’appalto integrato e viene introdotto, all’articolo 216 del codice, il comma 4-bis che prevede la temporanea sospensione del divieto operato dall’articolo 59, comma 1, quarto periodo.
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A seguito di questa modifica normativa i progetti definitivi già approvati alla data del 20 aprile 2016 (e quindi un anno prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 56/2017) e con pubblicazione del bando di gara avvenuta entro il 20 maggio 2018 potevano essere affidati con la procedura dell’appalto integrato. In pratica, con un anno di ritardo dall’abrogazione dell’appalto integrato viene riesumata la norma non considerando che tutte le stazioni appaltanti che erano state paralizzate dalla sua abrogazione, dopo un anno, avevano dovuto obbligatoriamente già provvedere alla predisposizione degli esecutivi per evitare ulteriori ritardi che avrebbero definitivamente compromesso la possibilità di rispettare i tempi previsti dai diversi canali di finanziamento.
Ora, con il disposto dell’articolo 1, comma 1, lettera “b” della legge 55/2019, ci troviamo di fronte ad una nuova “sperimentale” riesumazione dell’appalto integrato fino al 31 dicembre 2020, ma solo nei settori ordinari.
Sono state fatte già molte considerazioni in merito a questo modo di procedere e alle conseguenze che ha determinato in un settore già provato dalla crisi economica e con un crollo verticale dei posti di lavoro.
Anche quest’ultimo ripristino a tempo non ha alcun significato di natura sistemica ma soltanto una impropria sembianza di accelerazione dei processi che giunge quando tutte le stazioni appaltanti si sono orientate a far predisporre i progetti esecutivi.
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La legge 55/2019 introduce alcune modifiche che interessano anche altri aspetti che interessano la progettazione e l’esecuzione delle opere.
Progettazione e affidamento: riflessioni su alcune modifiche
Avvio prioritario della progettazione
Al comma 4 dell’articolo 1 della legge 55/2019. per i soli anni 2019 e 2020, i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione possono avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione.
Le opere la cui progettazione è stata realizzata con questa modalità sono considerate prioritariamente ai fini dell’assegnazione dei finanziamenti per la loro realizzazione. Al comma 5 si aggiunge che i soggetti attuatori di opere sono autorizzati ad avviare le procedure di affidamento della progettazione o dell’esecuzione dei lavori nelle more dell’erogazione delle risorse assegnate agli stessi e finalizzate all’opera con provvedimento legislativo o amministrativo.
Anticipazione del 20% per tutte le tipologie di appalti
La modifica apportata dall’articolo 1, comma 20, lettera “g”, punto 3 della legge 55/2019, al comma 18 dell’articolo 35 del codice ha esteso la corresponsione dell’anticipazione del 20% a tutti gli appalti quindi anche agli affidamenti di forniture, servizi ivi compresi quelli di architettura e ingegneria.
Corresponsione diretta al progettista
Il nuovo comma 1-quater dell’articolo 59 del codice, come modificato dall’articolo 1, comma 20, lettera “m”, punto2 della legge 55/2019, prevede che nei casi in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante indichi nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota di compenso degli oneri di progettazione indicati in sede di offerta, al netto del ribasso d’asta.
Questo costituisce un elemento che rafforza e rende più autonoma la figura del progettista per il quale si determina una maggiore indipendenza dei tecnici progettisti nei rapporti con l’esecutore all’interno dei processi.
Spese tecniche del quadro economico
Al comma 20, punto 4 della legge 55/2019, vengono introdotti, all’articolo 23 del codice, i commi 11-bis e 11-ter che prevedono:
– tra le spese tecniche da inserire nel quadro economico di ciascun intervento sono comprese le spese di carattere strumentale sostenute dalle amministrazioni aggiudicatrici in relazione all’intervento;
-le spese strumentali, incluse quelle per sopralluoghi, riguardanti le attività finalizzate alla stesura del piano generale degli interventi del sistema accentrato delle manutenzioni, di cui all’articolo 12 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, sono a carico delle risorse iscritte sui pertinenti capitoli dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze trasferite all’Agenzia del demanio.
Verifica della progettazione eseguita dagli uffici interni della stazione appaltante
L’integrazione dell’articolo 26, comma 6, lettera b) del codice operata dall’articolo 1, comma 20, punto 4, lettera “c” della legge 55/2019, introduce la possibilità, per le stazioni appaltanti che dispongano di un sistema di controllo interno di qualità (dimostrato attraverso il possesso della certificazione di conformità alla norma UNI EN ISO 9001, settore commerciale EA34, certificato da Organismi accreditati ai sensi del Regolamento (CE) n. 765/2008 – v. Delibera ANAC n. 120 del 10/2/2016 e Linee guida ANAC n. 1/2018, Parte VII, punto 1.6, lett. “c”), di effettuare la verifica di progetti di lavori di importo compreso tra i 20 milioni di euro e la soglia di cui all’articolo 35 del codice.
Fino ad oggi tale possibilità era riservata solo ai soggetti accreditati ai sensi della norma europea UNI EN ISO/IEC 17020 e ai soggetti di cui all’articolo 46, comma 1 del codice (prestatori di servizi di ingegneria e architettura).
Criterio del minor prezzo
Il nuovo comma 9-bis aggiunto all’articolo 36 del codice dall’articolo, 1, comma 20, lett. “d” punto 6 del testo della legge 55/2019 prevede che (con esclusione degli affidamenti aggiudicati esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (v. articolo 95, comma 3 del codice), le stazioni appaltanti procedano all’aggiudicazione dei contratti sotto-soglia sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – quindi l’applicazione del criterio del minor prezzo prevista dal nuovo comma non impedisce alla stazione appaltante, senza fornire alcuna motivazione, di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa anche negli affidamenti sotto-soglia.
All’articolo 95, comma 3 del codice viene aggiunta una nuova fattispecie (lettera b-bis) di contratti aggiudicati esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituita dai servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno carattere innovativo.
Non può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi ad alta intensità di manodopera nei contratti relativi ai servizi sociali, di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica (articolo 95, comma 4, lettera “b” del codice).
Si tratta di interventi su ambiti limitati che, di conseguenza, avranno delle ricadute parziali sulla progettazione che resta ancora in attesa del decreto (ora confluirà nel nuovo regolamento) sui livelli e elaborati progettuali. Oltretutto questa integrazione del codice a puntate, costringerà a dover rivedere ancora tutte le parti del testo, quando saranno stati pubblicati tutti i decreti e provvedimenti ad oggi ancora mancanti.
Esecuzione delle opere, servizi e forniture: riflessioni su alcune modifiche
Gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria
Per gli anni 2019 e 2020 i contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria potranno essere affidati sulla base del progetto definitivo (con esclusione degli interventi di manutenzioni straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o impianti).
Subappalto
L’articolo 1, comma 18 della legge 55/2019 prescrive che, fino al 31 dicembre 2020, con esclusione dei lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (strutture, impianti o opere speciali), le stazioni appaltanti devono indicare nel bando di gara i lavori-servizi subappaltabili e la relativa quota di subappalto non potrà superare l’incidenza del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino al 31 dicembre 2020 non dovrà essere indicata la terna dei subappaltatori e sono sospese le verifiche, in sede di gara, delle cause di esclusione del subappaltatore.
Modifiche per gli affidamenti sotto-soglia
Le modifiche all’articolo 36 del codice, disposte dall’articolo 1, comma 20, lettera “”h”, punto 2, hanno portato alla definizione delle seguenti fasce di affidamento:
– lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro oppure di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del codice = affidamento diretto con valutazione di almeno 3 preventivi per i lavori e 5 preventivi per servizi e forniture – i lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta con esclusione dell’acquisto o noleggio dei mezzi per i quali si applica la stessa procedura;
– lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro si procede con la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del codice (senza previa pubblicazione del bando) con la consultazione di almeno 10 operatori economici, nel rispetto del criterio della rotazione e con pubblicazione finale dell’esito della procedura che deve contenere l’indicazione anche dei soggetti invitati;
– lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del codice (senza previa pubblicazione del bando) con la consultazione di almeno 15 operatori economici anche in questo caso nel rispetto del criterio della rotazione e con pubblicazione finale dell’esito della procedura che deve contenere l’indicazione anche dei soggetti invitati;
-lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alla soglia comunitaria mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60 del codice (procedure aperte) e con l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
Riserve su aspetti progettuali
Il comma 10 dell’articolo 1 della legge 55/2019 prevede che fino al 31 dicembre 2020 possono essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 25 (verifica preventiva dell’interesse archeologico) del codice con conseguente estensione dell’ambito di applicazione dell’accordo bonario di cui all’articolo 205 del codice.
Si ricorda che resta in vigore il comma 2 dell’articolo 205 del codice che prevede che non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 26 (verifica preventiva della progettazione) del codice.
Anche per l’esecuzione delle opere è possibile rilevare la poca incisività delle modifiche che intervengono su:
– aggiustamenti di alcune procedure sotto-soglia;
– il subappalto;
– gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e altre fattispecie.
Se si ragiona in termini di una maggiore concatenazione tra norme e procedure che possa consentire una riduzione e semplificazione delle casistiche o di altre presenze, questa modalità non costituisce, certamente, la migliore soluzione per sperare di poter arrivare, un giorno, ad un sistema di regolazione dei contratti pubblici che possa davvero essere coerente con le necessità di funzionamento del settore.
Le norme sui contratti pubblici devono rientrare, in considerazione della portata delle conseguenze di un’errata gestione del sistema, in un ambito su cui intervenire con la massima cautela e con la necessaria competenza e soprattutto sulla base di un metodo finalizzato a perseguire tre obiettivi principali:
– la visione del sistema rispetto alla quale orientare tutti gli interventi e i provvedimenti;
– la facilità di comprensione e di applicazione delle norme predisposte;
– la consapevolezza delle conseguenze sui processi presenti e futuri nell’ambito dei contratti pubblici.
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